Partes: Carlami S. A. c/ Girolami Gustavo y Urmed S. R. L. y otro s/ demanda ordinaria

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario

Sala/Juzgado: Tercera

Fecha: 16-dic-2014

Cita: MJ-JU-M-91733-AR | MJJ91733 | MJJ91733

Admisibilidad de la demanda tendiente a reparar perjuicios sufridos por los dueños de un inmueble que fue entregado por su comodatario en condiciones de deterioro.

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la actora, y por consiguiente revocar la sentencia alzada en lo que respecta la multa que le había aplicado a la parte actora a favor de los demandados equivalente a 50 días multa al momento del pago, pues debían ser condenados a pagar una compensación por todo el tiempo en que utilizaron el inmueble sin derecho a hacerlo.

2.-Cabe hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto por la demandada y por consiguiente revocar la sentencia alzada respecto al monto indemnizatorio por el rubro compensación por falta de entrega oportuna, debiéndose determinar el mismo conforme lo dispuesto en el art. 245 CPCC.

3.-Resulta razonable y coherente la conclusión arribada por el juez a-quo en cuanto a que la humedad propia del inmueble pudo haber sido la causa de muchos de los deterioros que presenta el mismo, máxime habiéndose realizado la pericia casi 5 años después del desalojo así, el agravio de la recurrente no deja de expresar una mera disconformidad con la interpretación realizada, pero en ningún caso logra revertir el estudio del razonamiento del juzgador, demostrando las equivocadas inducciones, deducciones y conjeturas sobre las distintas cuestiones resueltas.

4.-No es autocontradictorio el fallo en el que el sentenciante dijo que las obras realizadas en miras a mantener el buen estado de conservación -conforme lo previsto por el CCiv. – no resultaron suficientes, puesto que el problema de humedad respondía precisamente a un vicio propio del inmueble (vgr. humedades de cimientos), no imputables al comodatario, y no puede pretenderse que el comodatario de un inmueble se haga cargo de reparar defectos que no derivan del mal uso del inmueble sino precisamente de la calidad del mismo.

Fallo:

En la ciudad de Rosario, a los 16 días del mes de Diciembre de 2014, se reunieron en Acuerdo los Sres. Jueces de la Sala Tercera Integrada de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Dres. María del Carmen Álvarez, Darió L. Cúneo, Jorge W. Peyrano, Ariel C. Ariza y Gerardo F. Muñoz, para dictar sentencia en los caratulados “CARLAMI S.A. c/ GIROLAMI, GUSTAVO Y URMED SRL Y OTRO s/ DEMANDA ORDINARIA – DAÑOS Y PERJUICIOS”, Expte. N° 173/12, venidos del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la 9na Nominación de Rosario, en apelación de la Sentencia N° 475 de fecha 13 de Febrero de 2012, obrante a fs. 903/916, y habiéndose efectuado el estudio de la causa, se resolvió plantear las siguientes cuestiones:

PRIMERA: Es nula la sentencia recurrida?

SEGUNDA: Es ella justa?

TERCERA: Qué pronunciamiento corresponde dictar?

Efectuado el sorteo de ley, resultó el siguiente orden de votación: Dres. Álvarez, Cúneo, Peyrano, Ariza y Muñoz.

A la primera cuestión, dijo la Dra. Álvarez: 1. La actora pretende que se declare la nulidad de la sentencia n° 475/12 (FS. 903/916) por considerar que la misma resulta incongruente atento que se expide sobre cuestiones que no integraron la litis, a saber: a) declara a Carlami S.A. como una sociedad de cómodo o similar a una sociedad de cómodo, y la declara ilícita; b) declara la inexistencia del contrato de locación obrante a fs. 507; c) Declara que la transferencia del inmueble a Carlami S.A. es una ficción.

Asimismo, dice que el fallo resulta autocontradictorio puesto que por una parte expresa que los hermanos Eugenio, Gustavo, Guillermo y Cecilia Girolami poseen participación en partes iguales, y a continuación dice que Carlami S.A.es “similar” a una sociedad “de comodo” porque existe un socio con el 99% del capital y un socio con el 1% del capital que no cumple otra función más que la de permitir que formalmente haya pluralidad de socios y así cumplir con el presupuesto del art. 1 L.S.C.

Además, expresa que la decisión del juez a-quo resulta arbitraria porque no constituye una derivación razonada del derecho vigente, incurriendo en franca violación del derecho de defensa y del debido proceso.

2. En primer término, cabe señalar que la jurisprudencia, de modo insistente, ha sentado que el recurso de nulidad tiene por finalidad genérica el resguardo de la garantía constitucional del debido proceso y que procede siempre que exista indebida restricción del derecho de defensa en juicio, por violación u omisión de las formas y solemnidades sustanciales que prescriben las leyes.

Similarmente, de modo repetido, se ha resuelto que el remedio de la nulidad tiene carácter excepcional y debe ser de interpretación estricta, taxativa y limitada a los casos expresamente previstos en la ley, no procediendo en aquellos supuestos en que el agravio del recurrente puede ser reparado a través de la apelación (Comentario del Dr. Edgar J. Baracat al artículo 361 del C.P.C.C., Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe dirigido por el Dr. Jorge W. Peyrano, Editorial Juris, pág 120).

Cabe indicarse que uno de los principios propios de las nulidades -principio de trascendencia- (artículo 126 C.P.C.C.), implica que “.Se requiere que quien invoca el vicio formal alegue y demuestre que tal vicio le produjo un perjuicio cierto e irreparable, que no puede subsanarse sino con el acogimiento de la sanción de nulidad. No es suficiente la mera invocación genérica de haberse quebrantado las formas del juicio; debe existir agravio concreto y de entidad.No hay nulidad en el solo interés de la ley, desde que las formas procesales no constituyen un fin en sí mismas, sino que son tan sólo los instrumentos de que se vale el legislador para asegurar la defensa en juicio de las personas y de los derechos.” (op, pág 124).

Al respecto se ha dicho: “La nulidad no tiene por objeto satisfacer meros pruritos formales sino enmendar perjuicios efectivos que hagan inexistente la garantía del debido proceso, por lo que las omisiones en el procedimiento sólo autorizan a declarar la nulidad cuando se refieren a trámites esenciales cuyo vicio o ausencia perjudica al interesado” (C.C.C.R., 2a, 20.12.46, LL, 45-374).

Luego de una detenida lectura de las actuaciones, no se logra advertir que las cuestiones invocadas, representen perjuicio alguno para la recurrente conforme los lineamentos sentados por el principio de trascendencia dispuesto en el artículo 126 del C.P.C.C.

Cabe reiterar que esta Sala ha dicho que “.corresponde desestimar el recurso de nulidad cuando los agravios vertidos sobre la misma pueden atenderse por vía de la apelación, ya que “el criterio para admitir el recurso de nulidad debe ser estricto, limitando su procedencia a los casos en que no sea posible reparar el agravio mediante la apelación. Si el perjuicio puede subsanarse mediante apelación, parece razonable evitar el inútil rodeo de la nulidad” (Zeus, T 12, J-147).

De esta manera, los argumentos anteriormente expuestos conducen a rechazar la nulidad invocada, sin perjuicio de que los argumentos invocados sean analizados en oportunidad de resolver el recurso de apelación.

A la misma cuestión, dijeron los Dres. Cúneo y Peyrano: De conformidad con lo expuesto por la Sra. vocal preopinante, votamos por la negativa.

A la segunda cuestión, dijo la Dra. Álvarez: 1. Mediante sentencia n° 475 de fecha 13 de febrero de 2012 (fs. 903/916) el juez a-quo resolvió: “.Hago lugar parcialmente a la demanda y, en consecuencia, condeno a Gustavo Enrique Girolami y Urmed S.R.L.a pagarle en forma solidaria a Carlami S.A. la suma de $ 89.698,51.- con más intereses calculados a la tasa activa del Nuevo Banco de Santa Fe S.A., no capitalizados, sobre la suma de $ 53.802,- desde el 6/9/05 y sobre la suma de $ 35.869,51.- desde el 17/6/10, todo hasta el efectivo pago.- Aplico a la parte actora una multa a favor de los demandados equivalente a 50 días multa al momento del pago.- Otorgo un plazo de 15 días corridos días para realizar el pago del capital de condena y la multa.- Costas a los demandados en un 20% y a la actora en un 80%.”.

En lo sustancial sostuvo que “.La sentencia de desalojo hace cosa juzgada respecto del derecho de la actora de exigir tal devolución. Por lo tanto los demandados deben ser condenados a pagar una compensación por todo el tiempo en que utilizaron el inmueble sin derecho a hacerlo (…) Las únicas pruebas sobre el valor posible de la locación son los informes emitidos por las inmobiliarias Maugani y Mario Corti (fs. 47 y 48), pero ambos se refieren a las 3 unidades debidamente refaccionadas, que no es la condición en que el demandado las ocupaba. Por lo tanto, estimo que el valor a fijar debe ser del 70% del promedio de cada tasación para cada uno de las unidades (…) El período de ocupación luego de la intimación a desocupar el inmueble y hasta el desalojo es de 42 meses (no hay discusión en esta cuestión entre las partes). Por lo tanto, el importe por este rubro debe fijarse en al suma de $ 53.802.” (ver fs.913).

Asimismo, manifestó que “.Los trabajos necesarios para su reparación -como ya dije- son la pintura de las aberturas (costo estimado 11.1128,00.- más IVA), la reparación y pulido de pisos y zócalos (costo estimado 10.642,54.- más IVA) y el recableado de la instalación eléctrica (costo aproximado 7.896,00.- más IVA). Por lo tanto, los demandados deben responder por estos deterioros, correspondiendo fijar la indemnización en la suma de $ 35.896,51.- (suma de los importes estimados por cada rubro más el 21% en concepto de IVA).” (fs. 913 vta/914).

Dentro de este orden de ideas dijo que “.La humedad, en este caso deber ser considerada una consecuencia de la calidad del inmueble. Nótese que se trata de una construcción que -como mínimo- tiene más de 60 años y que siempre tuvo humedad, fundamentalmente de cimientos (el perito así lo afirma y los testigos Girolami y Fernández coinciden).” . Además, expresó “.Por otra parte, sin perjuicio de la imprecisa descripción que hizo la escribana (carente de valor probatorio, como ya lo expliqué) el deterioro por esta causa se ha incrementado en los 5 años (entre la fecha de desalojo y de peritaje) en que el inmueble estuvo cerrado (así lo explica el perito a fs. 440). Por lo tanto, aún si se considerara que el comodatario tuviera que responder por los deterioros causados por la humedad (que no lo tiene que hacer), no sería posible determinar cual era la magnitud de los mismos en el momento en que entregó el inmueble.” (ver fs. 914 y vta.).

En materia de lucro cesante argumentó que “.Si bien puede entenderse que a algunos potenciales inquilinos no les haya interesado el inmueble debido a su estado, lo cierto es que la propia actora afirmó haberlo alquilado a Shoming Weng en fecha 5/5/08, o sea 2 años y medio después de la restitución, cuando el deterioro se había incrementado (según lo explica el perito a fs.440). Además, el alquiler ahora celebrado fue por un monto muy importante (U$s 978.- mensuales más una inversión en reparación que la propia actora afirma que significan $ 3.696,65.- por mes por 6 años – ver fs. 858/861 y fs. 191 vta./192). Por lo tanto, es claro que no fue imposible alquilarlo; sino, por el contrario, lo pudo alquilar aún en condiciones peores a las que estaba cuando lo recibió y, además, por una importante suma.” (ver fs. 915).

Por otra parte, rechazó el reclamo relativo al impuesto inmobiliario. Para ello sostuvo que “.la inexistencia de obligación del demandado de pagar el impuesto inmobiliario que surge de la conducta de la actora coincide plenamente con lo establecido por el sistema del C. Civil, que sólo pone en cabeza del comodatario la obligación de pagar los gastos necesarios para servirse de la cosa (entre los que se pueden encontrar los tributos que gravan su actividad, pero no el impuesto inmobiliario, que grava la propiedad), tal como lo estable ce el art. 2282 C.Civ. También coincide ello con el art. 109 del Código Fiscal, que pone la obligación de pago en cabeza de los propietarios de bienes muebles o los poseedores a título de dueño.”

En cuanto a las costas sostuvo que debían aplicarse a ambas partes en proporción a sus respectivos vencimientos por lo que entendió justo que sean soportadas por el demandado en un 20% y por la actora en un 80% atento la procedencia de los rubros reclamados.

2. Contra dicho pronunciamiento se alzaron ambas partes.

Preliminarmente, cabe recordar la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación según la cual los jueces no tienen el deber de analizar todas las argumentaciones de las partes, sino tan sólo las que sean conducentes y posean relevancia para resolver la causa (Fallos:258:304;262;222 -La Ley, 123-167; 265:301; 272:225; 308:584; entre otros), ni deben imperativamente ponderar todas y cada una de las pruebas agregadas, sino aquéllas que estimen apropiadas a aquellos fines (Fallos: 274:113 – La Ley, 13-483-; 280:320; 308:2172; 310:1853 -La Ley 1988-B, 446; DJ, 1988-2-262-, 2012; entre muchos otros), y partiendo de la base que tal análisis debe circunscribirse a los hechos controvertidos o de demostración necesario (arg. art. 145 del C.P:C.C.)

Por otra parte, resulta apropiado señalar que, en este tipo de reclamos, ciertos vínculos afectivos y familiares suelen ser semillero de pleitos. Pero cuando para resolver un caso dado, halla el juez la solución en el texto legal, debe aplicarlo estrictamente, sin serle permitido juzgarle la bondad o de la justicia de aquél. Las razones teleológicas o las atinentes a la singularidad del caso, no autorizan a decidirlo prescindiendo del derecho que lo rige.

En este entendimiento, pues, abordaré el examen de los reproches vertidos por las partes en relación a la sentencia cuestionada.

2.1. Por una cuestión metodológica se analizará en primer término el recurso interpuesto por la actora.

2.1.1. Se agravia por cuanto la sentencia alzada rechazó el reclamo por el deterioro de los inmuebles.

2.1.1.1. Así, se queja porque el juez a-quo no le otorgó valor probatorio a la escritura pública n° 96 de fecha 5 de septiembre de 2005 (día en que la demandada hace entrega de los inmuebles) por la cual se constató el avanzado estado de deterioro en el que se encontraban los inmuebles que la demandada ocupó durante 18 años.Señala que dicha escritura pública no fue redargüida de falsedad, por lo que goza de pleno valor probatorio y erga omnes como consecuencia de la fe pública que el legislador le reconoce.

El agravio no ha de prosperar.

Si bien resulta cierto lo sostenido por la apelante en relación a la validez de la escritura pública acompañada y sus consecuentes efectos, surge de la resolución alzada que la misma fue analizada.

En efecto, el judicante sostuvo “.aún considerando dicha constatación notarial válida como prueba (aunque no lo es), en la misma se puede observar que el principal problema del inmueble es la humedad (…) Otros deterioros que también cita son consecuencias directa de la humedad, como la caída de revoque y de pintura o las genéricas e imprecisas expresiones “deterioro general”, “deterioro completo”, “deterioro total”, “prácticamente destruido”, “estado deprorable” y similares. También de las fotografías surge que la cuestión predominante es la humedad, puesto que se ven fundamentalmente manchas típicas de tal situación y sus consecuencias (deterioro y caída del revoque y óxido). Otras observaciones se relacionan con la forma en que se han hecho algunas obras.” (ver. fs. 912 y vta).

Es decir que más allá del valor que el sentenciante de grado le hubiera dado a dicha escritura, lo cierto es que el contenido de la misma fue evaluado.

Sin perjuicio de ello, cabe recordar que el rechazo parcial a la indemnización por deterioro del inmueble se fundó sustancialmente en el hecho de considerar que gran parte del deterioro se produjo como consecuencia de la humedad propia del inmueble (circunstancia fáctica que surgía de la escritura en cuestión), y no por culpa de la demandada.

2.1.1.2. Se agravia por cuanto el sentenciante de grado declaró inexistente el contrato de locación del inmueble sito en Acevedo 427, Dpto.”A” de Villa Constitución, en donde se dejó constancia que los inmuebles fueron recibidos en buen estado de conservación y mantenimiento y se obligan a devolverlo en el mismo estado.

El agravio no ha de prosperar.

Más allá del acierto de lo dicho por la apelante respecto de que ninguna de las partes exigió la declaración de inexistencia de dicho contrato, surge de la resolución alzada que el sentenciante entendió (igualmente) que el inmueble fue recibido en buen estado.

En efecto dijo: “.Ello no quiere decir que ya en aquel momento estuviera deteriorado, ninguna prueba hay en el expediente que así lo acredite, por lo cual rige la presunción de que el comodatario lo recibió en buen estado.” (ver fs. 912).

De esta manera, el agravio de la recurrente no pone las cosas en un marco distinto al considerado por el juez de grado (esto es que el inmueble fue entregado en buen estado) y que ello implique un cambio radical en la solución alcanzada por el judicante.

No puede perderse de vista que criticar es muy distinto a disentir: la crítica significa un ataque directo y pertinente a la fundamentación, tratando de demostrar los errores fácticos y jurídicos que ésta pudiera contener; el disenso, en cambio, es meramente exponer que no se está de acuerdo con la sentencia.

2.1.1.3. Se agravia porque el juez a-quo tergiversó el contenido del informe pericial obrante a fs. 414 y sgtes. y por consiguiente afirmó que la humedad del inmueble era una consecuencia de su calidad y no obedecía al mal estado de conservación y mantenimiento del mismo.

Manifiesta que la demandada no realizó las diligencias que exigía la naturaleza de su obligación, por lo que su culpa resultaba evidente y debía responder por el deterioro producido.

Destaca una contradicción en la sentencia alzada ya que el juez sostuvo “.Éste (la humedad) es un problema típico de los inmuebles viejos.Es más, se han hecho diversos trabajos -antes y durante la vigencia del contrato- para mejorar u ocultar sus efectos y nunca tuvieron resultados positivo.”. Con ello, dice que se reconoce que la demandada no cumplió con la obligación a su cargo que era la de realizar las diligencia necesarias para mantener el buen estado del inmueble.

Por otra parte, expresa que aún en el caso que existiera un vicio propio, la demandada debió responder igual porque el mismo se produjo durante la mora en devolverlos (de conformidad con los arts. 513 Cód. Civ).

El agravio no ha de prosperar.

De las constancias de autos no surge, como lo propone la actora, que el sentenciante haya tergiversado el informe presentado por el perito ingeniero. Por el contrario, efectuó un correcto análisis del mismo conforme a su sana crítica.

No debe perderse de vista que el judicante señaló que la pericial se encontraba limitada por haberse efectuado casi 5 años después de la fecha de desalojo por lo que su valor probatorio para determinar el estado del inmueble al momento de la entrega resultaba relativo (ver fs. 912 vta.).

Asimismo, debe tenerse presente que no fue sólo la pericia el elemento probatorio a partir del cual el sentenciante fundó su posición sino que también se valió de las testimoniales de Girolami (fs. 607) y Fernández (fs.611) que describieron los problemas de humedad desde antes de la celebración del contrato de comodato y durante su vigencia.

Sin perjuicio de ello, la actora no se hace cargo de refutar lo dicho por el sentenciante en cuanto a la imposibilidad de determinar cual fue el verdadero deterioro producido ya que transcurrieron desde la fecha de desalojo y la del peritaje casi 5 años.

Resulta razonable y coherente la conclusión arribada por el juez a-quo en cuanto a que la humedad propia del inmueble pudo haber sido la causa de muchos de los deterioros que presenta el mismo, máxime habiéndose realizado la pericia casi 5 años después del desalojo.

Bajo tales coordenadas el agravio de la recurrente no deja de expresar una mera disconformidad con la interpretación realizada, pero en ningún caso logra revertir el estudio del razonamiento del juzgador, demostrando a la Cámara las equivocadas inducciones, deducciones y conjeturas sobre las distintas cuestiones resueltas.

En cuanto a la contradicción señalada, vale destacar que lejos de ser autocontradictorio, el sentenciante dijo que las obras realizadas en miras a mantener el buen estado de conservación -conforme lo previsto por el código Civil- no resultaron suficientes, puesto que el problema de humedad respondía precisamente a un vicio propio del inmueble (vgr. humedades de cimientos), no imputables al comodatario.

Así, mal puede pretenderse que el comodatario de un inmueble se haga cargo de reparar defectos que no derivan del mal uso del inmueble sino precisamente de la calidad del mismo.

En lo referente a la invocación de responsabilidad por mora en la devolución del inmueble, no debe dejar de soslayarse que dicho argumento no fue invocado en oportunidad de demandar por lo cual admitirlo en esta instancia de alzada implicaría contrariar el principio de congruencia procesal sentado en el artículo 243 CPCC y 18 CN.El principio de congruencia reclama que la decisión judicial contemple sólo las pretensiones ejercitadas, las cuales no pueden ser alteradas ni excedidas y son las que proceden jurídicamente de la demanda y su contestación. La materia litigiosa está constituida por las proposiciones allí formuladas y constituyen el límite al que ha de sujetarse la sentencia. La congruencia exigida al juzgador no es más que la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión.

2.1.2. Se agravia por cuanto el sentenciante le aplicó una multa (50 días multa) en base a considerar que tuvo una conducta obstruccionis ta en relación a la exhibición de los libros de Registro de Acciones de Carlami S.A. Dice que la multa aplicada no se encuentra prevista en los artículos 173 y 174 del C.P.C.C.

Asimismo, señala que no advierte que perjuicio puede haber ocasionado el desconocimiento del nombre de los accionistas de la sociedad actora en un juicio de daños y perjuicios contra un tercero, por lo que la multa deriva en un enriquecimiento sin causa en favor de los demandados.

El agravio ha de prosperar.

En primer término debe señalarse que el judicante de grado aplicó la multa conforme las facultades conferidas por el artículo 24 del CPCC y no en base a las previsiones de los artículos 173 y 174 CPCC como lo indica la recurrente.

En efecto sostuvo “.La negativa de la parte actora a presentar la documentación a la que fue intimada constituye un típico caso de conducta procesal obstructiva. Por lo tanto, es susceptible de aplicación de una sanción en los términos del art.24 C.P.C.C.”.

Sin embargo, se ha dicho que “la aplicación de sanciones por inconducta procesal de los justiciables requiere de una gran mesura, para evitar coartar la libertad de defensa en juicio; en caso de duda, debe entenderse que aquella no existió. De lo contrario se infundiría en los ciudadanos un temor del que deben verse exentos en presencia de sus jueces.

“La simple circunstancia de que, en definitiva, la posición asumida por los actores no resultara fructífera, no permite asimilar tal conclusión a una conducta reprensible, con riesgo -o, mejor dicho, certeza-, de que se conculcaría el más augusto derecho de los ciudadanos, que es el de la libre defensa, sin cuya garantía resultan letra muerta todos los demás.” (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro, sala III, Sánchez, Roxana Griselda y otros c. Mazzurana Adrian y otros s/daños y perjuicios-sumario, 18/09/2012).

Además, cabe destacarse que el artículo 174 del CPCC ya prevé una sanción para supuestos en donde la parte intimada a exhibir un documento no lo hace pese a encontrarse en su poder.

En virtud de ello, y luego de una detenida lectura y análisis de la situación acaecida en los presentes, considero que no corresponde la aplicación de una multa a la actora debiéndose revocar la sentencia alzada en tal sentido.

2.1.3. Se agravia la apelante por cuanto el juez a-quo redujo la compensación por alquileres perdidos al 70% del promedio de las tasaciones realizadas.

Dice que el sentenciante no debió evaluar los inmuebles en el estado que la demandada los ocupaba porque en realidad no los ocupaba, y por consiguiente la resolución es equívoca y debe ser revocada.

No le asiste la razón.

Se ha dicho doctrinariamente que la critica concreta y razonada no se sustituye con la mera discrepancia, sino que implica el estudio del razonamiento del juzgador, demostrando a la Cámara las equivocadas inducciones, deducciones y conjeturas sobre las distintas cuestiones resueltas (cfr.Fenocchietto y Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, T. 1, pág- 831 y ss.).

Así, lo manifestado por la actora se constituye en una mera discrepancia con la solución propuesta por el juez a-quo en dicho aspecto, sin llegar a precisar fehacientemente cuáles serían los errores puntuales que supuestamente habría cometido el a quo y, sobre todo, su decisividad para arribar a una conclusión distinta.

2.1.4. Se agravia por cuanto el juez a-quo entendió que no correspondía hacer lugar a la indemnización por los impuestos no abonados, por considerar que la actora reconoció con sus propios actos que la accionada no estaba obligada a ello.

Manifiesta que “.si el demandado se acoge a un plan de facilidades de pago de los impuestos inmobiliarios, implica que reconoce su obligación de pago, con lo que existe un acto propio de su parte, sin embargo el a-quo realiza la interpretación a la inversa considerando que el acto propio es de la actora.”.

El agravio no ha de prosperar.

Mas allá del acierto o error de la valoración formulada por el juez de grado en cuanto a los actos propios realizados por cada una de las partes, resulta indispensable señalar que la recurrente no se hace cargo de rebatir lo dicho por el juez a-quo en cuanto a que “.La inexistencia de obligación del demandado de pagar el impuesto inmobiliario que surge de la conducta de la actora coincide plenamente con lo establecido por el sistema del C. Civil, que sólo pone en cabeza del comodatario la obligación de pagar los gastos necesarios para servirse de la cosa (entre los que se pueden encontrar los tributos que gravan su actividad, pero no el impuesto inmobiliario, que grava la propiedad), tal como lo establece el art. 2282 C. Civ. También coincide ello con el art. 109 del Código Fiscal, que pone la obligación de pago en cabeza de los propietarios de bienes muebles o los poseedores a título de dueño.” (fs.914 vta.).

Dichos argumentos no fueron refutados por la actora en su expresión de agravios. Así, no se rebate puntual y circunstanciadamente un fundamento decisivo dado por el a quo que, al quedar firme, da sustento suficiente a lo decidido (arg. art. 365 del C.P.C.C.).

Reiteradamente se ha dicho que respecto de los argumentos de la sentencia no refutados en la expresión de agravios, deberá ser tenido el recurrente como conforme con los mismos (CPC, 365).

En definitiva, el agravio debe ser rechazado.

2.1.5. Se agravia porque el sentenciante rechazó el reclamo por lucro cesante por considerar que el inmueble pudo ser alquilado después de dos años y medio de la desocupación.

Expresa que omitió analizar la testimonial del Sr. Daniel Pellegrino en la que se dijo que el Sr. Néstor Bonfante (su fiador) tenía intención de alquilar el inmueble pero cuando vió el estado en que se encontraba desistió.

No le asiste la razón.

Cabe indicar que luce evidente que el sentenciante tuvo en consideración la declaración testimonial a la que hace referencia la actora, por cuanto sostuvo que “.Si bien puede entenderse que a algunos potenciales inquilinos no les haya interesado el inmueble debido a su estado.” (fs. 915).

Además, la apelante no refuta lo dicho por el a-quo respecto a que “.lo cierto es que la propia actora afirmó haber alquilado a Shoming Wen en fecha 5/5/08, o sea 2 años y medio después de la restitución, cuando el deterioro se había incrementado (según lo explica el perito a fs. 440). Además, el alquiler ahora celebrado fue por un monto muy importante (U$s 978.- mensuales más una inversión en reparación que la propia actora afirma que significan $ 3.696,65.- por mes por 6 años -ver fs. 858/861 y fs.191 vta./192). Por lo tanto, es claro que no fue imposible alquilarlo; sino, por el contrario, lo pudo alquilar aún en condiciones peores a las que estaba cuando lo recibió y, además, por una importante suma.” (fs. 915).

En definitiva, la recurrente no logra demostrar la existencia de errores de hecho o de derecho en que pudiera haber incurrido el juzgador, por lo que corresponde rechazar el presente agravio.

2.1.6. Se agravia la accionante por cuanto el sentenciante la condenó al pago proporcional de las costas generadas por la pericia contable (a pesar de haber manifestado oportunamente su desinterés) en base a considerar que la pericia resultó útil para determinar la inexistencia de recursos de Carlami S.A. para la compra del inmueble en cuestión, lo que llevó a calificar a la misma de simulada.

El agravio ha de prosperar.

Cabe recordar que “La carga provisoria de afrontar las costas periciales que le compete al peticionario de la pericia se traslada a su contraria y se transforma en carga definitiva para ésta cuando la parte que ha expuesto su falta de interés resulta perdidosa y el juez acota en la sentencia que la diligencia pericial de referencia fue menester para la solución del pleito” (Peyrano, Jorge W., El proceso atípico, de. Universidad, p. 154).

Luego de una detenida lectura de las actuaciones, se advierte que la cuestión relativa a la supuesta simulación en la compra del inmueble en cuestión (por surgir de la pericial contable que Carlami S.A. carecía de fondos), no sólo no resultó trascendente a los fines de resolver la presente causa, sino que además se trató de una circunstancia que no fue pretendida ni resistida por las partes.

En virtud de ello, consideró equivocada la solución propuesta por el juez de grado (en este punto), por lo que corresponde hacer lugar al agravio formulado y por consiguiente establecer que las costas derivadas de la pericia contable resultan a cargo de la propia solicitante de la misma.

2.2.La accionada se agravia por cuanto la sentencia considera que los demandados ocuparon todos los inmuebles objeto de este juicio, cuando en verdad tan solo ocuparon la planta baja.

Dice que el juez de grado no consideró las testimoniales de los Sres. Eugenio y Guillermo Girolami (fs. 606 vta. y 607 vta. respectivamente) y otras pruebas producidas que también son relevantes para acreditar que los accionados únicamente ocuparon la planta baja.

El agravio no ha de prosperar.

Más allá del grado de acierto o error de los argumentos señalados por la recurrente, no logra refutar y poner de manifiesto los errores de hecho o de derecho en que pudo haber incurrido el razonamiento del sentenciante.

En efecto, no rebate lo dicho en cuanto a que “.Surge de las pruebas de autos que mientras la actividad fue desarrollada a través de la sociedad de hecho y de Emcor S.R.L. la planta alta efectivamente fue utilizada. Ello está plenamente acreditado con las constancias de la habilitación municipal (fs. 505, 506, 508, 509, 512, 513, 524, 526, 528, 529, 530, 533) y el contratos de las sociedad Emcor S.R.L, que siempre citaron el domicilio de Acevedo 427, que es la planta alta. Ahora bien, a partir de 1993 en que se fundó Urmed S.R.L., en los trámites de habilitación municipal (fs. 538, 539, 544, 545, 547) a nombre de la nueva sociedad se cita la dirección Acevedo 431 (que es la pla nta baja y sobre cuya utilización no hay dudas entre las partes). Pero en el contrato social de Urmed S.R.L. (fs. 597) y en la nota en la que José Domingo Girolami (fs. 537) se cita la dirección Acevedo 427. Además, en la ficha catastral agregada en el trámite de habilitación de Urmed S.R.L., que cita la dirección Acevedo 431, se hace constar que también corresponde a Ing. Acevedo 427 (fs.544). Esto es, a mi juicio, prueba concluyente de que la actividad se desarrollaba en todo el inmueble (plantas baja y alta). Si bien me he extendido en explicar como se acredita que se utilizaba además de la planta baja (reconocida por ambos litigantes), también la planta alta, lo cierto es que ello podría ser considerado innecesario, habida cuenta de que la Excma. Cámara de Apelación de Circuito también se expresó sobre esta cuestión. En el cita fallo ordenó el desalojo del inmueble cita en Acevedo 427 (la planta alta), por lo que hay cosa juzgada sobre la ocupación del mismo por parte de los demandados.” (fs. 911).

En definitiva, no se rebate puntual y circunstanciadamente un fundamento decisivo dado por el a quo que, al quedar firme, da sustento suficiente a lo decidido (arg. art. 365 del C.P.C.C.).

2.2.1. Se agravia la demandada por cuanto el juez a-quo consideró que “las únicas pruebas sobre el valor posible de la locación son los informes emitidos por la inmobiliarias Malugani y Mario Corti (fs. 47 y 48)”, pero señala que dichos presupuestos acompañados por la actora no fueron sometidos a reconocimiento de los supuestos emisores, lo que les resta de todo valor, legitimidad y validez.

Le asiste la razón.

Luego de una detenida lectura de las constancias de autos, no se advierte que los Sres. Maugani y Corti hayan efectuado el reconocimiento de la documental acompañada por la parte actora conforme fuera solicitado por la actora a fs. 263 y proveído por el juzgado a fs.329.

Ello así, y siendo que la parte demandada invoca correctamente dicha circunstancia en oportunidad de alegar, yerra el sentenciante en fundar parte de su fallo en un documento privado que no fue reconocido por quien lo hubiera suscripto.

Bajo este marco, y atento lo dicho en los considerandos precedentes respecto de la confirmación de la procedencia de una indemnización como compensación por la falta de entrega oportuna, corresponde que el monto indemnizatorio por dicho rubro sea estimado conforme lo dispuesto en el artículo 245 C.P.C.C., esto es, en un juicio sumario posterior.

2.2.2. Se queja la recurrente porque el sentenciante, si bien entendió que el comodatario no responde por los deterioros en la cosa prestada por efecto sólo del uso de ella, a reglón seguido y sin respaldo probatorio alguno, concluyó que existió falta de cuidado y por ende culpó a los demandados en los deterioros en las aberturas, pisos e instalación eléctrica.

Dice que contradictoriamente sostuvo el a-quo que el desgaste de la pintura de las aberturas o del pulido de los pisos es lento y se debe fundamentalmente al uso, cuando por otro lado dijo que el comodatario no responde por los deterioros en la cosa prestada por efecto sólo del uso de ella ya que solo responde por los deterioros producidos por su culpa.

Concluye que jamás puede considerarse que hubo culpa de los demandados por el desgaste de la pintura de las aberturas, de los pisos o de la instalación eléctrica, cuando precisamente esos desgastes se produjeron por el sólo uso de la cosa y no por culpa.

El agravio no ha de prosperar.

El razonamiento señalado por la apelante como contradictorio no resulta tal.En efecto, el artículo 2266 del Código Civil expresa que “el comodatario está obligado a poner toda diligencia en la conservación de la cosa, y es responsable de todo deterioro que ella sufra por su culpa”. Por su parte, el artículo 2270 del mismo cuerpo legal dispone que “el comodatario no responde de los deterioros en la cosa prestada por efecto sólo del uso de ella, o cuando la cosa se deteriora por su propia calidad, vicio o defecto” .

Dicho en otros términos, nada obsta a que el comodatario responda por el deterioro de la cosa (en determinados supuestos) y que a su vez no resulte responsable cuando ciertos deterioros se producen por el uso mismo de la cosa o un vicio o defecto de la misma.

Aclarado ello, resulta apropiado recordar lo señalado por la actora al contestar los agravios, respecto a que la sentencia alzada sostuvo que regía la presunción de que el comodatario había recibido el inmueble en buen estado conforme lo dispuesto por el art. 2271. Ello, claro está, sin perjuicio del deterioro provocado en el inmueble a causa de la humedad propia del mismo.

De esta manera, ante la presunción de buen estado en que fue recibido el inmueble, resulta razonable concluir -como lo hizo el juez de grado- que el evidente deterioro de aberturas, zócalos, pisos e instalación eléctrica se produjo por culpa de la parte demandada pues el uso debió ser más cuidadoso e inteligente a la luz de las pruebas rendidas en autos.

Por otro lado, la apelante no rebate lo dicho por el judicante de grado en cuanto a que “.El desgaste de la pintura de las aberturas o del pulido de los pisos es lento y se debe fundamentalmente al uso. Entre los actos exigibles al comodatario están los relativos al mantenimiento de las condiciones de los mismos, aunque haga falta para ello volver a pintar o a pulir.En lo que respecta a la instalación eléctrica, afectada (según el perito) en un 75%, es obvio que su deterioro no se debe a su normal uso, por lo que es presumible que se ha perjudicado por culpa del comodatario.” (fs. 913 vta).

En definitiva, la demandada no logró refutar lo sostenido por el juez a-quo respecto a que el deterioro de aberturas, zócalos, pulido de pisos e instalación eléctrica no se produjo por el normal uso de las cosas sino a causa de la falta de mantenimiento.

En consecuencia, corresponde rechazar el agravio.

2.2.3. Se agravia la accionada respecto de que el sentenciante dispuso la aplicación de una tasa de interés activa.

Al respecto, considera que la misma resulta por demás de desproporcionada y elevada, toda vez que resulta confiscatoria y violatoria del derecho de propiedad. Propone que se aplique la tasa pasiva sumada del Nuevo Banco de Santa Fe.

El agravio no ha de prosperar.

Este Tribunal viene sosteniendo que la fijación de intereses es, especialmente en países como la Argentina, provisional, ya que su determinación debe responder a las fluctuantes condiciones de la economía. Por eso las variaciones que presenta la misma obliga a revisar los criterios adaptándolos a la realidad. Cabe entonces tener en cuenta para la fijación de la tasa de interés una tasa que refleje la influencia del alza registrada en los precios que integran la “canasta familiar”. En virtud de ello corresponde, aún en la hipótesis de obligaciones civiles, que el monto adeudado devengará hasta su efectivo, pago un interés equivalente a la tasa activa sumada de acuerdo a los índices del Banco de la Nación Argentina. Sin perjuicio de ello, se deberá tener en cuenta al momento de liquidar los mismos, que esta Sala viene estableciendo un tope del 30% anual comprensivo de compensatorios y punitorios.

En definitiva, la tasa de interés indicada por el juez a-quo resulta correcta, por lo que corresponde rechazar el agravio formulado en tal sentido.

2.2.4.Se agravia la demandada porque se la condenó al pago del 20% de las costas del juicio, siendo que en atención a los rubros rechazados debió haber sido dispuesta en un 100% a la actora.

No le asiste la razón.

En primer lugar la apelante no se hace cargo de refutar lo dicho por el juez a-quo respecto a que “.Las costas deben aplicarse a ambas partes en proporción a sus respectivos vencimientos (art. 252 C.P.C.C.). Para ello debe tenerse en cuenta que los rubros que proceden representan aproximadamente el 20% del total reclamado, sin considerar dentro de ese último el rubro lucro cesante (no indicado en la demanda e imprecisamente referido en la ampliación de la misma, como lo dije en el punto 3.4).”.

Así, luce evidente que la apelante efectúa una crítica generalizada de la cuestión sin llegar a precisar fehacientemente cuáles serían los errores puntuales que supuestamente habría cometido el a-quo y, sobre todo, su decisividad para arribar a una conclusión distinta.

Por otro lado, cabe señalar que surge de las constancias de autos que la actora reclamó la reparación del daño por deterioro (fue admitido parcialmente), una compensación por falta de entrega oportuna (fue admitida), los impuestos inmobiliarios (fue rechazado) y el lucro cesante (fue rechazado), por lo que el criterio adoptado por el sentenciante no parece equivocado ni contraría lo dispuesto por el código de rito.

Conforme lo sostuviera la Sala I de esta Cámara de Apelación, “no se trata de un problema de monto o de estimación del mismo, sino de varias partidas que no han sido reconocidas en el juicio de resarcimiento y es allí donde obtuvo parcial éxito la defensa de la demandada. Tal éxito debe reflejarse en las costas de acuerdo al art.252 del Código Procesal Civil y Comercial, norma aplicable y vigente, y que no se ha pedido ni declarado su inconstitucionalidad para este tipo de juicio” (“Safety Sistemas y Servicios de Seguridad c/ Cargil SACI s/ Cobro de Pesos”, 18/9/08 en Zeus Nº 17.654).

3. En virtud de todo lo expuesto, voto a la segunda pregunta parcialmente por la afirmativa.

A la misma cuestión, dijeron los Dres. Cúneo y Peyrano: Compartiendo los argumentos expuestos por la Dra. Álvarez, adhiero a su voto.

A la tercera cuestión, dijo la Dra. Álvarez: Corresponde: 1) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la actora, y por consiguiente revocar la sentencia alzada en lo que respecta la multa aplicada a su parte y la condena en costas respecto de la pericial contable. 2) Hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto por la demandada y por consiguiente revocar la sentencia alzada respecto al monto indemnizatorio indicado para el rubro compensación por falta de entrega oportuna, debiéndose determinar el mismo conforme lo dispuesto en el artículo 245 C.P.C.C. 3) Costas en esta instancia por su orden (artículo 250 C.P.C.C.). Regular los honorarios profesionales en el 50% de los que, en definitiva, resulten regulados en primera instancia.

A la misma cuestión, dijeron los Dres. Cúneo y Peyrano: El pronunciamiento que corresponde dictar en los presentes autos, es el que formula la Dra. Álvarez. En tal sentido voto.

Seguidamente dijeron los Dres. Ariza y Muñoz: Habiendo tomado conocimiento de los autos, y advirtiendo la existencia de tres votos coincidentes en lo sustancial, que hacen sentencia válida, me abstengo de emitir opinión (Art. 27, ley 10.160).

Con lo que terminó el Acuerdo, y atento sus fundamentos y conclusiones, la Sala Tercera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, integrada;

RESUELVE: 1.Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la actora, y por consiguiente revocar la sentencia alzada en lo que respecta la multa aplicada a su parte y la condena en costas respecto de la pericial contable. 2. Hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto por la demandada y por consiguiente revocar la sentencia alzada respecto al monto indemnizatorio indicado para el rubro compensación por falta de entrega oportuna, debiéndose determinar el mismo conforme lo dispuesto en el artículo 245 C.P.C.C. 3. Costas en esta instancia por su orden (artículo 250 C.P.C.C.). Regular los honorarios profesionales en el 50% de los que, en definitiva, resulten regulados en primera instancia.

Insértese, hágase saber, bajen y déjese nota marginal de esta resolución en el protocolo del juzgado de origen. (“CARLAMI S.A. c/ GIROLAMI, GUSTAVO Y URMED SRL Y OTRO s/ DEMANDA ORDINARIA – DAÑOS Y PERJUICIOS”, Expte. N° 173/12).

ÁLVAREZ

CÚNEO

PEYRANO

ARIZA

MUÑOZ

(ART. 27, LOPJ)