DESALOJO INMEDIATO COMO MEDIDA CAUTELAR

por Ival Rocca (h)

SUMARIO: I. Antecedentes. II. Inexistencia de norma específica pre reforma del código procedimental. III. Analogía y diferencias entre los arts. 680 bis del CPCCN. y 676 bis del CPCC. de Bs. As. IV. Ingeniosa solución jurisdiccional. V. Caución juratoria o real. VI. Innecesariedad del reconocimiento judicial previo ante la falta de pago o el vencimiento del plazo. VII. Libertad del juez para fijar el procedimiento por propio imperio o a petición del actor. VIII. Propuestas de reformas en códigos provinciales. IX. Refundición y eficiencia. BIBLIOGRAFÍA.

I. Antecedentes.

Antes de sancionarse la reforma del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (ley 25.488), la pretensión de desalojo tramitaba mediante juicio sumario, por lo que actualmente, al haberse eliminado tal proceso, es el juez quien determina el camino a seguir o sea, si opta por el ordinario o el sumarísimo. Este último, es el que a nuestro entender debe aplicarse, ya que esa ha sido la intención del legislador y, así lo que oportunamente expresáramos en el artículo “Reformas al juicio de desalojo.(ley 25.488). El nuevo proceso abreviado.” (ED 196-1026 ), porque la nueva norma reformó el principio general que el CPCCN. establece para los “procesos de conocimiento”, mediante la sustitución del art. 319 que determina “…cuando leyes especiales remitan al juicio o procedimiento sumario, se entenderá que el litigio tramitará conforme el procedimiento del juicio ordinario…” (conf. Art. 2º ley cit.). Por su parte, el Libro IV del CPCCN. regula la sustanciación de los “procesos especiales”. El título VII del referido Libro está dedicado al “desalojo”, disponiendo en el art. 679, que la acción de desalojo se sustancia por el procedimiento establecido para el “juicio sumario”, con las modalidades establecidas en dicho título. De la exégesis del plexo normativo citado (art. 679 CPCCN. y “nuevo art. 319”, ley 25.488) se deduce que el “juicio de desalojo” deberá tramitar el procedimiento establecido para el “juicio ordinario”. Pero del espíritu de la reforma del Código, surge en forma evidente –interpretando la ley en el marco donde fue elaborada‑ que el magistrado puede determinar el trámite que le dará al juicio de desalojo, por lo tanto podrá establecerlo por el del “juicio sumarísimo”.
Así es, pues, que el nuevo art. 319 autoriza la juez a determinar el “tipo de proceso aplicable”, cuando la controversia verse sobre “derechos que no sean apreciables en dinero” o no correspondiere “juicio sumarísimo” o un “proceso especial”.
De la lectura de la norma, surge que las diferentes posibilidades que el legislador previó para que el juez determine “el tipo de proceso aplicable”, se encuentran unidas por la conjunción disyuntiva “o”, es decir, que no siendo el “juicio de desalojo” en sí “apreciable en dinero”, no media impedimento alguno para que el magistrado determine que deba aplicarse el “proceso sumarísimo”.
La resolución que determine el tipo de proceso aplicable es irrecurrible (art. 319 in fine), lo que aleja toda idea de dispendio temporo-procesal por apelaciones exigiendo revisión.
II. Inexistencia de norma específica pre reforma del código procedimental.
Antes de la reforma (ley 25.488), no existía en el procedimiento estatuido por el título VII. del CPCCN., norma alguna que permitiera la restitución inmediata del inmueble al actor en el proceso por desahucio, salvo en el caso del desalojo de intrusos contemplado por el art. 680 bis.
En alguna oportunidad, corriendo el año 1992, para el desalojo de intrusos, ante la urgente necesidad de recuperar un inmueble ubicado en pleno centro de la ciudad de Buenos Aires, a metros del obelisco y, dada la inexistencia de una norma específica que determinara le restitución inmediata del inmueble “intrusado” a sus legítimos dueños, luego de un pormenorizado análisis de la situación y de evaluar la predecible demora en el trámite de un procedimiento convencional de desalojo, se utilizaron las normas contempladas por el capítulo tercero, del título cuarto, capítulo primero del ritual (Medidas cautelares), en los autos “Costa de Guerra, María c/ Ocupantes s/ Desalojo de intrusos” (Juzgado Nacional en lo Civil Nº 33 de la Capital Federal).
En menos de 15 días de iniciada la demanda, luego de cumplidos los requisitos de las cautelares (verosimilitud del derecho, peligro en la demora y contracautela) el juez Dr. Horacio A. Liberti, (Secretaría. Montoya), ordenó -inaudita parte- el lanzamiento de los intrusos y demás ocupantes del inmueble. Similar procedimiento se empleó en el mismo tribunal, para el desalojo de los ocupantes ilegales, de las bodegas “Giol” en Palermo.
En aquella época, fue novedosa la implementación del procedimiento de medida cautelar innovativa, para el desalojo de intrusos. Luego, con el agregado del art. 680 bis al CPCCN., que tiene su antecedente en el art. 676 bis del CPCC. de la Provincia de Buenos Aires ‑aunque presenta algunas diferencias con él‑, se dejó de utilizar este mecanismo.
Sin embargo la diferencia notable radica en que el art. 680 bis no es una medida cautelar, es un trámite especial de desalojo, con algún requisito de las cautelares (verosimilitud de derecho y contracautela) y además necesita que esté trabada la litis, a diferencia de una cautelar ordinaria. De todos modos, la ventaja de una cautelar sobre el sistema del art. 680 bis es notoria, ya que tramita inaudita parte y con ello se evitan los abusos defensitas (“chicanas”), sin vulnerar la garantía de defensa en juicio (art. 18 CN).

III. Analogía y diferencias entre los arts. 680 bis del CPCCN. y 676 bis del CPCC. de Bs. As.

Es posible que en algunos casos el antecedente normativo del art. 680 bis del CPCCN., aplicable al desalojo de intrusos, que contempla la entrega inmediata del inmueble al accionante, introducido por la ley 24.454, tiene como genitor al art. 676 bis del CPCC. de la Prov. de Buenos Aires, donde sí se exige el “periculum in mora” ‑en el 680 bis del CPCCN, no‑. Tal vez ésta sea la razón de la confusión entre los intérpretes del derecho, que en algunos casos los consideran medidas cautelares.
De todos modos, a nuestro entender, tanto el art. 680 bis del CPCCN., como el 676 bis del CPCC. de la Prov. Bs. As., no son medidas cautelares propiamente dichas, sino procesos especiales de desalojo, con algunas de las características de aquéllas, tal como ya se sostuvo doctrinariamente (Abatti, Enrique L., Allende, Osvaldo H., Desalojo inmediato de ocupantes precarios e intrusos. El art. 676 bis del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Prov. de Bs. As., ADLA, 1993-D-5358), donde se afirma que a dicha norma, le faltan los siguientes caracteres propios de las medidas cautelares: a) no se tramita inaudita parte, porque el actor puede pedir la entrega del inmueble en cualquier estado del juicio, luego de trabada la litis, aunque por otro lado, daría argumento para sostener que nada impediría que ello se tramite inaudita parte, ya que el texto no lo prohíbe. Al respecto sostuvimos que el trámite debería ser inaudita parte (Abatti, Enrique L., Rocca Ival (h), Nuevo desalojo abreviado para locaciones. Ley 25.488, LL, sec. Actualidad, 19/02/02, p. 1); b) no requiere de información sumaria previa.

IV. Ingeniosa solución jurisdiccional.

Recientemente (11/06/2003), en el proceso de desalojo de una finca comercial por la causal de falta de pago de alquileres, tramitado ante el juzgado Civil Nº 2, de Capital Federal, del Dr. Claudio Ramos Feijoo, secretaría de la Dra. Gabriela Paradiso Fabbri, se ordenó luego de trabada la litis y como medida cautelar, basada en el art. 212 inc. 2º, con remisión al art. 356 inc. 1º del ritual y, fundamentada en la facultad que le otorga al juez el art. 204 de mismo cuerpo legal, previa caución juratoria, el lanzamiento del locatario, subinquilinos y demás ocupantes del inmueble.
Es de destacar, que a pesar de haberse basado el derecho de la actora en lo dispuesto por el art. 684 bis, en una ingeniosa interpretación normativa, el magistrado, recurriendo a las facultades que le otorga el art. 204 citado y a fin de evitar gravámenes innecesarios a la propietaria del inmueble, una persona jurídica de reconocida solvencia en plaza, dispuso que la caución real que ordena el art. 684 bis, sea sustituida por la juratoria de la demandante. Esto fue así, porque el locatario no compareció a contestar demanda, presentándose un subinquilino, a pesar de la prohibición expresa inserta en el contrato locativo de subalquilar. Consecuentemente, ante la evidente verosimilitud del derecho alegado por la accionante y la incomparecencia de la accionada, con la loable finalidad de evitar dispendio témporo-procesal, se dispuso mediante una medida cautelar, el lanzamiento, sin más trámite.
Sería muy importante que otros tribunales siguieran este camino señero, marcado por un juez dotado de lo que pareciera una preclara visión, sobre que la justicia lenta es injusticia y, que es posible crear derecho desde la magistratura, no ciñéndose siempre a conductas burocráticas, sólo porque están marcadas por una ley a veces es imperfecta o por simple comodidad. Es menos “trabajoso” y comprometido seguir haciendo lo que todos hacen, sin aplicar la dosis de ingenio y coraje que requieren resoluciones como la comentada y los días que vivimos.
Si ansiamos jerarquizar nuestro sistema jurídico, más allá de quedarnos en una pública expresión de deseos, habrá que interpretar y cumplir con lo libremente pactado y querido por las partes al momento inicial del acto, cual es la formalización del contrato. Las locaciones inmobiliarias constituyen un mercado, que como todos los demás y más allá de blasfemias parasicológicas, es una fuente de producción y consumo masivo, que necesita de inversión y trabajo. Si queremos que cumpla su rol en el desarrollo de nuestra caída economía, debe ser respetado. No puede estar en manos de cualesquier “iluminados”, la posibilidad de derrumbar estructuras contractuales que den base a cuantiosas inversiones que además, son a largo plazo. El deber del legislador será ”apuntalar” y solidificar sistemas que como este, permiten un desahucio acelerado por falta de pago y el de la justicia, interpretar fielmente la ley, con unas dosis de ingenio y realidad.
Los contratos locativos inmobiliarios deben respetarse, así las ventajas son para ambas partes; los locadores tienen seguridad al alquilar sus inmuebles, porque en caso de incumplimientos graves de sus inquilinos, pueden rápidamente desalojar y por su parte, se ven también beneficiados los pretensores de locatarios, con una mayor oferta de inmuebles al mercado, siempre acompañada de una disminución del valor locativo y de los requisitos exigidos habitualmente los locadores -más de un fiador o depósitos dinerarios de garantía superiores a un mes por año del plazo contractual-, que en la locación de destino lucrativo es permitida, pero en la de vivienda vedada (art. 7 inc. b), ley 23.091), aunque habitualmente soslayado haciéndoselo entregar a un tercero que no sea el locatario, a fin de no estar alcanzado por la referida prohibición de orden público. Aunque hoy la oferta de locaciones supera la demanda, lo cual también favorece a la masa locataria, que llega a acceder a inmuebles hasta sin la exigencia de fiadores o el máximo permitido de alquileres en depósito.

V. Caución juratoria o real.

Es un principio general en materia de cauciones, que a mayor verosimilitud del derecho, menor será la caución exigida. Por ello, cuando se prueba acabadamente el derecho de la parte actora en un desalojo, menor será la caución a fijar, y así en la real, el juez determinará en principio su monto en base al alquiler que surja del contrato locativo, pero en supuestos en que el locatario no conteste la demanda o la contestación sea tan endeble que no cumplimente los requisitos del art. 356 del CPCCN., entonces el juez, por aplicación del principio del art. 204 del procedimiento, podrá limitar el monto o fijar una caución distinta de la requerida por el art. 684 bis., como podrá ser la juratoria.
VI. Innecesariedad del reconocimiento judicial previo ante la falta de pago o el vencimiento del plazo.
En la mayoría de las resoluciones judiciales sobre desalojo por falta de pago o vencimiento del plazo contractual, cabe destacar que art. 680 ter del ritual establece el reconocimiento judicial previo para la causal del art. 684 bis. En los desalojos por las causales de falta de pago de los alquileres y de vencimiento del plazo, no tendría sentido alguno el reconocimiento mencionado, ello aumentaría el dispendio temporal, con grave perjuicio económico para la parte actora, que en la mayoría de los casos pierde los alquileres y además, solventar los gastos o cargas de su finca ocupada. Tendría justificación el reconocimiento, si se tratara de desalojo por las causales de cambio de destino, deterioro del inmueble u obras nocivas, tal como lo ha expresado la doctrina “…no resulta razonable por desmedido el reconocimiento judicial previo, cuando no se requiere por el actor las hipótesis de las causales referidas (cambio de destino, deterioro del inmueble, uso deshonesto), sino que se requiere la desocupación inmediata tan sólo por las causales de falta de pago y por vencimiento del contrato. Aparte existe otro argumento no desdeñable, cual es la sobrecarga de trabajo que importará para los jueces, practicar el reconocimiento judicial de referencia, que tendrá nula o escasa incidencia en el resultado de la causa…” (Kenny, Héctor E., Desocupación inmediata del inmueble en el desalojo. Ley 25.488, ED. 20/06/2002). También en igual sentido “…el reconocimiento judicial para probar la falta de pago o el vencimiento del contrato aparece como un medio visiblemente inidóneo, circunstancia que lo convierte en manifiestamente improcedente para ese fin, por lo que estimamos que así habrán de declararlo los jueces…” (Coleiro, Juan P. El juicio de desalojo y las reformas de la ley 25.488. Revista del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, Nº 56, mayo 2002, p. 29).

VII. Libertad del juez para fijar el procedimiento por propio imperio o a petición del actor.

Los jueces en el ámbito de sus facultades y, en base al principio de “iura cura novit”, pueden apartarse de lo que peticionen las partes, a fin de corregir errores o en aras de una mejor administración de la justicia, por ello, nada impediría que ante casos especiales, aún sin mediar pedido de la parte actora, se aparten de lo dispuesto por el art. 684 bis del rito e implementen para tramitar un desalojo el procedimiento previsto para las medidas cautelares, como cautelar innovativa, tal como se empleó para los casos mencionados en al principio de este trabajo. o sea, como cautelar genérica, si se prueba la verosimilitud del derecho invocado, se ofrece una caución y se evidencia un peligro en la demora, con lo cual la medida se dictará inaudita parte, con la consiguiente ventaja sobre el procedimiento especial de desalojo abreviado de intrusos del art. 680 bis o de desahucio de locatarios del art. 684 bis., que impone la traba de la litis .
VIII. Propuestas de reformas en códigos provinciales.
Tanto el Centro Argentino de Derecho Inmobiliario y Propiedad Horizontal, bajo la presidencia de Enrique L. Abatti y nuestra vicepresidencia, como la Cámara de Propietarios de la República Argentina, han sido consultados respecto a la reforma de los códigos procesales de las provincias del Chaco y de Córdoba en relación al juicio de desalojo. Se han elaborado los respectivos proyectos y emitido los dictámenes académicos, donde básicamente se puntualizó:
1.- Que se trate de un proceso especial de desalojo abreviado, con algunos requisitos de las medidas cautelares genéricas: a) verosimilitud del derecho y b) caución (real o juratoria, por lo cual esto quedará a criterio del juez; en el art. 684 bis del CPCCN. es real y en general se instrumenta mediante un embargo por la suma fijada judicialmente, sobre el inmueble a desalojar). Por ello es importante, que su naturaleza jurídica no se confunda con las medidas precautorias ni con las autosatisfactivas y no se le imponga el requisito del “periculum in mora”, como lamentablemente algunos jueces de 1ra. Instancia de la Capital Federal ‑a pesar de que la ley no lo expresa‑ han interpretado, cuestión luego revocada por el Superior, con el consiguiente despilfarro témporo-procesal.
Convendrá que abarque las causales de falta de pago y de vencimiento del plazo contractual y además, el desalojo de intrusos y de ocupantes precarios (comodatarios).
2.- Es importante que este procedimiento especial pueda realizarse como incidente inaudita parte, para evitar planteos dilatorios de la contraparte, además, los recursos deberán concederse con carácter devolutivo.
3.- Con respecto al reconocimiento judicial previo para las otras causales como el cambio de destino, etc., sería deseable que el juez pudiera delegarlo en el secretario y otro funcionario del juzgado, para no recargar sus funciones. En el CPCC. de la Nación (art. 680 ter), esta función, lamentablemente, es indelegable y abarca también a los supuestos de las causales de falta de pago y vencimiento del contrato, lo que hace en la práctica, para estos dos últimos casos, que los jueces no realicen esa diligencia.
4.- Es imprescindible, que así como lo dispone el art. 14 de la ley ritual de la Nación a partir de la reforma por ley 25.488, se vede la posibilidad de recusación sin causa del juez, para los juicios de desalojo, tercerías y en los procesos sumarísimos y de ejecución, a fin de evitar su uso como consabida “chicana”.
IX. Refundición y eficiencia.
Debemos transformar la organización federalística, podemos empezar por consolidar en uno, los veintitantos códigos rituales de cada rama y, con la meta superior de fusionar nuestro sistema de gobierno y administración republicano, pensando en una estructura austera y ágil, de jurisdicción única, con la ciudadanía representada en un gran Parlamento, nacional y bicameral, escoltada de compactos basamentos municipales; ayudemos a desechar esta abrumadora multiplicación de instituciones y funcionarios, que el dialectismo impone. Miramos hoy con vergüenza, cómo naciones hermanas, sin desmedro para sus ciudadanos o regiones, desarrollan estructuras austeras y eficientes, cuando nosotros, con monumentales presupuestos y dilapido de recursos, tenemos resultados paupérrimos. Hoy la Confederación Argentina, se destaca por su máxima onerosidad y bajísimo rendimiento.
BIBLIOGRAFÍA.
Abatti y Rocca (h), Leyes de alquileres 21.342, 23.091, 24.808 y 25.713. Explicación y comentario. Alquiler (precio) reajustable. IVA, CER y CVS. Usurpación Comodato. Desalojo Abreviado /ley 25.488). Limitación de fianzas (ley 25.628). Locación y leasing (Emergencia Económica), 4ª ed., García Alonso, Bs. As., 2003;
Abatti y Rocca (h), 1500 Modelos de contratos, cláusulas e instrumentos. Comerciales, Civiles, Laborales, Agrarios, Ts. 1/6, Abacacía, Bs. As.;
Abatti y Rocca (h), 350 Modelos de contratos y documentos mercantiles. Civiles, comerciales, laborales, rurales, Abacacía, Bs. As., 2002;
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Abatti y Rocca (h), Alquileres: ¿afecta la redolarización?, Ámbito Financiero, 7/3/2003. pág. 25;
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Abatti y Rocca (h), Usurpaciones: la nueva ley acelera los desalojos, Ámbito Financiero, 25/10/2000;

Artículo publicado en Doctrina Judicial (La Ley), año XIX, Nº26, 25/VI/2003, p. 497.

El juicio de desalojo y las reformas de la ley 25.488

REVISTA ABOGADOS. REVISTA DEL COLEGIO PUBLICO DE ABOGADOS DE LA CAPITAL FEDERAL, N° 56 pág. 28

COMISION DE PUBLICACIONES DEL COLEGIO PUBLICO DE ABOGADOS DE LA CAPITAL FEDERAL

Id SAIJ: DACF020037

1. Introducción Antes que nada nos parece oportuno recordar que, como principio general, la fecha en que entra en vigencia la reforma tiene diferentes efectos según que el proceso tenga sentencia firme, que todavía no se haya sido iniciado o que esté en trámite. En el primero de los casos, la reforma no se aplica porque no tiene efecto retroactivo que pueda afectar la cosa juzgada, en el segundo, su aplicación es plena a todo proceso a iniciarse y, si se trata de un proceso en trámite, la nueva ley procesal es de aplicación inmediata, siempre que no afecte la validez de actos procesales cumplidos y que han quedado firmes durante la vigencia de la ley anterior, conforme el principio de preclusión (1).

La reforma al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que entró en vigencia el 22 de mayo de 2002, modificó del juicio de desalojo dos aspectos: por un lado, cambió el tipo de proceso de conocimiento aplicable y por el otro, introdujo la ampliación del reconocimiento judicial para las causales de falta de pago y vencimiento de contrato y también previó, para estos dos últimos supuestos, la desocupación inmediata, previa caución real. Veremos por separado cada una de estas modificaciones.

2. El cambio del tipo de proceso En su versión anterior a la reforma, el art. 679 del CPCCN, disponía que la acción de desalojo de inmuebles urbanos y rurales se sustanciaría por el procedimiento establecido para el juicio sumario. La ley 25.488 al derogar el art. 320 que regulaba el proceso sumario, estableció como principio general la aplicación del art. 319 del proceso ordinario, tipo de proceso de conocimiento bajo el cual tramitará ahora el desalojo; agregando la reforma, que cuando las leyes especiales remitan al juicio o proceso sumario se entenderá que el litigio tramitará conforme el procedimiento del juicio ordinario (2), de allí que por remisión debe entenderse reformado el art. 679, a pesar de no tratarse de la remisión a una ley especial sino al propio código (3). Este cambio del tipo de proceso implica, que en el proceso de desalojo, se mantiene el ofrecimiento de toda la prueba en los escritos introductorios de demanda y contestación (4); se extiende en cambio a quince días, el plazo para contestar la demanda y para oponer las excepciones previas y de especial pronunciamiento (5). A diferencia del régimen anterior, el nuevo art. 359 de la ley 25.488, establece que contestado el traslado de la demanda y reconvención y resueltas las excepciones previas, si la cuestión pudiera ser resuelta como de puro derecho, así se decidirá y firme que se encuentre la providencia, se llamará autos para sentencia (6). Se mantiene la prohibición del art. 685 respecto al ofrecimiento de testigos cuando las causales del desalojo fueren la falta de pago o el vencimiento del contrato. Recuérdese sin embargo, que en los demás supuestos, si se ofreciese prueba testimonial, ahora habrá de indicarse en el ofrecimiento, qué extremos quieren probarse con la declaración de cada testigo (art. 333 reformado) y también, que ahora pueden ofrecerse hasta ocho testigos, como consecuencia de la ordinarización de este proceso.

Cuando en la contestación a la demanda se alegaren hechos no invocados en la demanda, el actor podrá ofrecer, dentro del quinto día de notificado de la providencia respectiva, respecto a esos hechos no considerados, además de prueba documental -agregó la reforma- cualquier otro medio de prueba (nuevo art. 334). Con acierto, se anticipó también el momento hasta el cual las partes podrán invocar hechos nuevos, que es ahora hasta los cinco días posteriores a la notificación de la audiencia preliminar, reforma que permite decidir sobre la admisión o rechazo de esos hechos en la misma audiencia (art. 365), sin perjuicio que también los hechos nuevos posteriores a la oportunidad indicada, puedan invocarse ante la Cámara, cuando fuese concedida la apelación de la sentencia definitiva libremente.

Pero quizá la refoma que más incida en la tramitación del juicio de desalojo sea la derogación del art. 496 del CPCCN, que limitaba el recurso de apelación en el sumario a unas pocas resoluciones, rigiendo con la reforma, también en el proceso de desalojo, el principio de apelabilidad propio del ordinario y, en consecuencia, salvo expresa disposición en contrario, son apelables ahora, todas las sentencias definitivas, las interlocutorias y las providencias simples que causen gravamen irreparable (7), sistema previsto para procesos complejos y no para plenarios abreviados como era éste, que por su simplicidad requiere que se privilegie la brevedad de su trámite.

Es importante recordar también, que la reforma del art. 14 del CPCCN, introdujo la prohibición de recusar sin expresión de causa en el juicio de desalojo.

3. El reconocimiento judicial in audita parte La ley 25.488 incorporó como artículo 680 ter el reconocimiento judicial cuando las causales en que se fundare el desalojo fueren: cambio de destino, deterioro del inmueble, obras nocivas o uso abusivo o deshonesto. Acto seguido la misma norma dispuso para esos supuestos, que el juez deberá realizar antes del traslado de la demanda, un reconocimiento judicial dentro de los cinco días de dictada la providencia, con asistencia del defensor oficial, disponiendo a continuación, que igual previsión deberá tomarse cuando se diera la causal prevista en los arts. 680 bis y 684 bis. El primero de estos artículos contempla el caso de intrusos y el segundo, el desalojo por falta de pago o vencimiento de contrato.

Salvo este último supuesto, al que nos referiremos enseguida, en los demás casos parece apropiada la norma, cuando dispone el reconocimiento judicial previo al traslado de la demanda, en nuestro concepto como cautelar de la prueba, con el fin que el inquilino advertido de la acción instaurada en su contra, no modifique la situación de hecho existente. Sin embargo, estimamos que no debió haberse impuesto el reconocimiento judicial imperativamente y con la presencia del Defensor Oficial, desde que, un mandamiento de constación o un acta notarial, en muchos casos hubiera sido suficiente, por lo que, en definitiva, debiera ser el juez quien estimare cuando el reconocimiento es el medio de prueba apropiado, atento las características de la situación de hecho y las constancias que el locador hubiere acreditado en el expediente, además de los problemas prácticos que podrían plantease para combinar la presencia conjunta del juez y el defensor en el reconocimiento, complicación que se agrava en los casos de pórroga de la competencia en razón del territorio.

Distinta es la cuestión cuando la causal del desalojo es la falta de pago o el vencimiento de contrato, en los que también la reforma impone el reconocimiento judicial previo al traslado de la demanda.

Para una mejor comprensión del tema, primero debemos definir que entiende la doctrina por reconocimiento judicial. Así para Palacio es la percepción personal directa efectuada por el juez sobre cosas, lugares o personas con el objeto de verificar sus cualidades, condiciones o características. Es una prueba directa, pues la percepción del juez recae sobre un instrumento que suministra un dato inmediato, revelador del hecho mismo que se intenta probar (8). Siguiendo este razonamiento, es impensable pretender probar por la percepción directa del inmueble a desalojar, efectuada por el juez, el instrumento que suministre el dato inmediato que acredite la falta de pago o el vencimiento de contrato y ello, porque para ambos supuestos el medio de prueba es documental. De allí que pretender sustituirlo por el reconocimiento judicial atenta contra el principio de especificidad de la prueba, al imponer un medio inadecuado para la fuente que se pretende incorporar al proceso. Así, el reconocimiento judicial para probar la falta de pago o el vencimiento de contrato aparece como un medio visiblemente inidóneo (9), circunstancia que lo convierte en manifiestamente improcedente para ese fin, por lo que estimamos que así habrán de declararlo los jueces.

4. La desocupación inmediata con caución real La reforma incorpora como artículo 684 bis la posibilidad de obtener la desocupación inmediata del inmueble, bajo caución real, en los supuestos que la causal del desalojo sea la falta de pago o el vencimiento del contrato, mediante el procedimiento previsto en el art. 680 bis (desalojo por intrusión). En la última parte del artículo, dispone para el supuesto que se probare que el actor obtuvo la desocupación inmediata ocultando hechos o documentos que configuren la relación locativa o el pago de alquileres, además de ejecutarle la caución, se le impondrá una multa de hasta $20.000 a favor de la contraparte.

En primer lugar debemos señalar, que conforme la remisión hecha al art. 680 bis, procederá la desocupación que llama inmediata, recién después de trabada la litis. A diferencia de lo que sucedía con el reconocimiento judicial comentado en el apartado anterior, que era previo al traslado de la demanda, aquí la desocupación inmediata sólo es posible después de trabada la litis. En consecuencia, el juez ordenará la desocupación teniendo ante sí la contestación a la demanda y la documental que la acompaña, como vimos, elementos esenciales cuando la causal de desalojo es la falta de pago o el vencimiento de contrato. En consecuencia, si los hechos relatados o los documentos acompañados por el demandado fuesen evasivos, manifiestamente improcedentes o desprovistos de todo sustento legal, el juez podrá decretar la medida. En los supuestos de incomparecencia del demandado, entendemos más práctico continuar el proceso en rebeldía que tramitar esta desocupación anticipada, pues los gastos y el tiempo que puede insumir la caución real pueden convertir esta opción en antieconómica y sin el beneficio de la rapidez buscada.

Respecto del supuesto que el locador incurriere en falsedad o en ocultamiento de hechos o documentos para obtener la desocupación inmediata, la norma impone dos sanciones: la ejecución de la caución y una multa de hasta $20.000. En principio, conforme la redacción, son acumulativas y a favor de la parte contraria, que no puede ser otra que el inquilino perjudicado. Asimismo, se exige la prueba de la falsedad u ocultamiento del actor en los fundamentos de las causales invocadas. En general, creemos que los locadores optaran por dar como caución real el inmueble locado. Si el juez ordena la desocupación inmediata, en muchos de los casos, los inquilinos perderan su vivienda y en esos supuestos no nos imaginámos de donde obtendrán los recursos necesarios para demostrar la falsedad u ocultamiento del locador, para ejecutar el bien dado en caución o para cobrar la multa que imponga el juez. Tampoco resulta claro si la multa será percibida del obtenido por la ejecución de la caución real o si es independiente de esa ejecución, ni cuales parámetros habrán de tomarse para determinar los daños ocasionados. Creemos que una actitud prudente de los jueces deberá extremar los recaudos previos a ordenar esta desocupación inmediata, sobre todo en los casos de viviendas humildes donde la desigualdad económica de las partes puede llevar muchas veces a que por falta de medios quede en letra muerta la posibilidad tanto de acreditar la mala fe del locador como de ejecutar la caución o cobrar las multas dispuestas.

Por último, pensamos que esta desocupación inmediata no es una medida cautelar porque no tiende a asegurar el cumplimiento de una futura sentencia favorable. Tampoco existe el peligro en la demora, salvo que se tome como peligro al tiempo necesario que lleva la tramitación de todo proceso judicial, el que sí existe en la medida cautelar, cuando se aseguran bienes del deudor ante la posibilidad de que se insolvente durante la tramitación del proceso. Tampoco es una medida provisoria, puesto que, una vez desalojado el inquilino, ejecutada la caución y percibida la multa, es impensable que el juez ordene ponerlo nuevamente en el bien locado, tanto porque la ley no prevé esa restitución como por el deterioro que las incidencias vividas necesariamente produjo en la relación locador-locatario. Como es obvio, tampoco esta desocupación inmediata es modificable o sustituible, características ambas de las medidas cautelares. En realidad de lo que se trata, es de un supuesto de sentencia anticipada que hace lugar total y definitivamente a la pretensión del actor, con fundamento en que tanto la experiencia como la estadística dicen que los procesos de desalojo fundados en las causales de falta de pago o vencimiento de contrato prácticamente prosperan en su totalidad. Si tenemos en cuenta además, que la medida habrá de ser ordenada después de trabada la litis, la verosimilitud del derecho del actor se acerca mucho a la certeza. Pero, por otro lado, nos preocupan aquellos casos de viviendas humildes en los que locadores inescrupulosos, aprovechando las necesidades económicas y el desconocimiento de los inquilinos, utilizan la práctica de burlar la ley, con actitudes tales como, por ejemplo, no entregar el ejemplar del contrato al locatario, no renovar los contratos al vencimiento o no dar al inquilino los recibos de pago de alquileres. Esta falta de moral, unida a la grave crisis económica que nos toca vivir, desbalancea el ideario de la igualdad de partes en el proceso, por lo que el juez se constituye en el último baluarte del control y de la defensa de la legalidad, a la vez que en morigerador de situaciones en las que aquellas desigualdades puedan llevar, a través de la solución legal, a consagrar verdaderas injusticias.

También podría suceder que inquilinos y letrados sin escrúpulosos, a los fines de evitar este desalojo anticipado, acompañaran recibos o contratos apócrifos o intentaran cualquier otro tipo de chicana para evitar el desahucio. Aquí también es importante recordar las sanciones que puede imponer el juez a la actuación con temeridad o con malicia, incrementadas ahora por la reforma de la ley 25.488, cuya aplicación será ejemplificadora para evitar la reiteración de esas disvaliosas conductas.

Creemos por fin, que no había ninguna urgencia que apurara la sanción de esta reforma, por lo que son injustificables los errores en los que se incurrió y que sólo otra futura ley podrá corregir. Mientras tanto, confiamos que la prudencia de los jueces en interpretarla y aplicarla morigere todas estas incoherencias.

Notas al pie:

*El autor es profesor de derecho procesal en la UBA, de posgrado en la Universidad Notarial Argentina y en Fundesi. Es subdirector del Instituto de Derecho Procesal del CPACF y fue presidente de la Comisión de Derecho Procesal de la AABA, en el período 1989-1999.

1) Palacio, Lino Enrique, «Derecho procesal Civil», T° I, Abeledo Perrot, págs. 47 y siguientes.

2) Ha sido tal la desprolijidad de la reforma que mantuvo la redacción anterior del citado art. 679 que remitía al trámite del sumario.

3) Como acertadamente lo señalan Arazi-Rojas en su actualización al Código Procesal comentado: Análisis exegético de la reforma, Rubinzal-Culzoni, pág. 83.

4)En este aspecto, la reforma del art. 333 sumariza el ordinario.

5) En el primer caso, como consecuencia de la aplicación del trámite del ordinario y respecto de las excepciones previas, la reforma del art. 346 establece que se opondrán únicamente en un sólo escrito juntamente con la contestación de demanda o la reconvención.

6) En el régimen anterior sólo estaba prevista la declaración de puro derecho en la audiencia preliminar del art. 360, cuestión que, en especial en el proceso de desalojo, generaba distintas actitudes por parte de los jueces, pues mientras unos apegados a la letra de la ley, en los casos en los que no había comparecido el demandado y el actor había pedido, obtenido y notificado la rebeldía, ordenaban la referida audiencia, a la que por supuesto no asistían, otros, con mayor criterio de realidad, la decretaban directamente, como con acierto ahora lo dispone expresamente la reforma.

7) Como obvia consecuencia de esta reforma, se amplían para el litigante de mala fe las posibilidades de obstruir y dilatar el juicio de desalojo, por lo que los jueces deberán aplicar con más fercuencia en este proceso las sanciones por temeridad y malicia, para evitar así que se incrementen esas disvaliosas desviaciones.

8)Palacio-Alvarado Velloso. Código Procesal…, Rubinzal- Culzoni, T° 8, pág. 557.

9) Idem nota anterior, págs. 560 y 561, referida a la improcedencia del reconocimiento en general.

JUICIO DE DESALOJO

Concepto.

Es el instrumento idóneo por su sumariedad, para reintegrar en el uso de la cosa a quien reclama su libre disposición, excluyendo a los que ningún título pueden invocar para su ocupación.

Su objeto entonces se limita a lograr la restitución de la cosa, por lo que queda excluída la pretensión del cobro de alquileres, mejoras o deterioros (art. 765 CPC) los que deberán iniciarse por ante el mismo tribunal (art. 7 inc. 3) por las vias legales correspondientes (PVE, Ejecutivo u Ordinario).

Cabe remarcar que su procedencia se supedita a que la obligación de restituir y su exigibilidad surjan claramente de autos, por lo que todo debate que a su respecto requiera mayor amplitud o prueba –v.gr. posesorio, o real- desborda la acotada continencia del marco de este proceso sumario.

Por su parte cabe adelantar que no procede el juicio de desalojo contemplado en el art. 750 y ss. del CPC, cuando la desocupación deba hacerse vía ejecución de sentencia de otro juicio, o cuando las leyes hayan establecido un procedimiento especial. Ejemplo: Ejecución de la sentencia recaída en un proceso ordinario por incumplimiento contractual, tratándose de la venta de un inmueble; Leyes especiales establecieran un procedimiento específico de desocupación (ley nacional 13.246: arrendamientos rurales, leyes provinciales 5350: desocupación de inmuebles del estado provincial; y 6394: plazo de desalojo en el arrendamiento del bien expropiado).

Legitimación activa.

Si bien el CPC nada dice, se encuentra legitimado activamente, todo aquél que tiene un derecho de uso y goce sobre la cosa, es decir que además del propietario, están legitimados para entablar el desahucio, el locador, el poseedor (art. 2351 CC), el usufructuario, el usuario, el comodante, etc.

2.1. Casos que pueden presentar duda en relación a la legitimación activa

1)Propietario que no recibió la tradición de la cosa. Ej. El adquirente por escritura pública de un inmueble alquilado a un tercero por el anterior propietario, puede una vez vencido el plazo locativo, accionar por desalojo, si éste se niega a restituir el bien. Ello por cuanto, el derecho a la cosa supone la posibilidad de emprender todas las diligencias para hacerlo efectivo (art. 2516 CC). Por cierto que igual derecho tiene tal adquirente en relación a precaristas.

Adquirente por boleto de compraventa. La acción de desalojo compete no sólo al propietario o titular dominial, sino a todo aquel que tenga un derecho de uso, goce o disfrute del inmueble sea poseedor “animus domini”, usuario usufructuario o adquirente por boleto de compraventa que efectivamente esté en posesión de la cosa, conforme lo prevé expresamente el art. 2355 CC.

3)Actor que invoca una calidad y prueba otra. Ej. en un juicio de desalojo iniciado invocando comodato o carácter de precario del locatario, cabe preguntarse qué ocurre si el actor acredita ser propietario, y no su carácter de comodante. En tal[1] supuesto, la ausencia de prueba respecto a la calidad invocada, no enerva la procedencia de la acción de desalojo, tal falencia queda suplida ante la demostración de ser el titular dominial. Asimismo se cuestiona si tal solución importa una transgresión al principio de congruencia.

Al respecto cabe señalar que el Tribunal Superior, se ha expedido(1), manifestando que la acción procede aunque se demande en carácter de comodante y sólo se acredite ser propietario. La acción de desalojo procede contra cualquier tenedor obligado a restituir el inmueble (art. 750). Al propio tiempo ha sostenido que admitir la demanda en tales condiciones –es decir aunque no se ha probado el carácter invocado- no implica violación al principio de congruencia, toda vez que la congruencia en la causa de la pretensión – no se ve afectado por el hecho de que se demande en carácter de comodante y sólo se acredite ser propietario. Ello pues de los hechos invocados en la demanda como sustento de la pretensión o en la sentencia como fundamento de la condena, no todos son «esenciales» en cuanto al modo en que quedó planteado el debate.. En el desalojo, la causa petendi como elemento esencial es la condición de tenedor obligado a restituir la cosa, y el derecho del actor a exigir tal restitución. La calificación jurídica que se ajuste a ese vínculo obligacional «comodato, locación, mera ocupación -no es en principio un extremo esencial de la litis, ni condiciona el contenido de la sentencia si su alteración no lesiona el derecho de defensa del demandado. El ocupante demandado como comodatario, no puede frustrar el progreso de la demanda acreditando su condición de simple intruso.

Igual doctrina aplicó el T.S.J. para una demanda de desalojo incoada en base a un contrato de locación (2) estableciendo que el verdadero fundamento de la acción de desalojo estriba en la situación jurídica misma en que el demandante se encuentra frente a la finca cuya recuperación se persigue y en virtud de la cual goza del derecho de usarla y tenerla bajo su señorío, con independencia de cual fuere el hecho o acto jurídico en cuyo merito se revistió de aquellos derechos. En el mismo sentido se expreso la Cámara Sexta de Apelaciones en lo Civil y Com . de Córdoba al hacer lugar a un desalojo pese haber el locatario negado su firma al no haber acompañado documentos indubitables.(3)

Legitimación pasiva:

El art. 750 CPC establece que el desalojo procede contra el locatario o sublocatario de inmuebles urbanos o rurales, o contra cualquier ocupante de los enumerados en el 2462 CC, esto es, acreedor anticresista, comodatario, depositario, mandatario, etc.

Entre otros legitimados pasivamente, se encuentran los siguientes que pueden presentar dificultad.

1) Precarista. Recordemos que Precario: es el derecho a ocupar, usar y disfrutar de una cosa inmueble, por título que es revocable a voluntad del que lo autoriza ello (art. 2285 CC), sin establecerse de antemano la duración del contrato. Es gratuito.

2) Intruso, que es quien se introduce al inmueble por un acto unilateral o sin el acuerdo de quien debía prestarlo.

3) Concubina o concubino. Sobre el punto hay dos tesis. Fundamentos por la negativa: a) el/la concubino no es un intruso, ni un comodatario, b) no contrajo obligación de restituir el bien, c) el juicio de desalojo no da un marco amplio de debate. Por la afirmativa, es que quien tiene derecho al libre uso y disposición de la cosa puede reclamarla en contra de quien ningún título puede invocar en su contra.

La mayoría se pronuncia por esta última, entre otros Zavala de González. Dicha autora enseña además que la concubina podría oponerse al desalojo alegando –y probando precariamente siquiera- que es poseedora, por ej. habiendo realizado importantes mejoras en el inmueble que sólo pudieron efectuarse con su aporte, hechos que unidos a otras circunstancias permitan inferir tal carácter.

Si no prueba tal condición, es una mera ocupante del inmueble sin título alguno y tiene la obligación de restituir.

4) Demandado que alega posesión.

El tema impone efectuar previamente algunas precisiones. Si bien no basta la sola invocación de tal carácter para rechazar la demanda, tampoco se requiere una acreditación acabada de la posesión (propia de un juicio posesorio).

Se exige una prueba que aunque precaria, genere una duda razonable a propósito de la posesión alegada. Entonces cabe formularse el siguiente interrogante ¿cuándo los actos del demandado, denotan posesión susceptible de enervar la acción de desalojo?. Si bien habrá que estar a las circunstancias del caso, como regla, se puede decir, siguiendo a la Dra. Zavala de González que no son posesorios ni excluyentes de la posesión ajena, los actos indispensables o mínimos para el mantenimiento de la cosa en buen estado (por ej. Si se trata de meras refacciones). Tampoco constituyen actos que evidencien una situación posesoria, los pagos de contribuciones y servicios porque es una conducta que incluso cumplen los meros tenedores a fin de poder preservar la ocupación de la cosa.

Por el contrario constituyen hechos con virtualidad enervatoria de la acción de desalojo aquéllos que denoten la intención de ejercer el derecho de propiedad.[2] En tal andarivel se sitúan –v.gr.- las contrataciones que había realizado el accionado sobre el inmueble, etc.[3]

De todos modos, las expresadas son reglas generales a tener en cuenta, pero habrá que estar a las particulares circunstancias del caso, y valorar el material convictivo acompañado. Si de tales elementos surge –siquiera precariamente- que el demandado ejercer la posesión sobre el inmueble objeto de la acción de desalojo, corresponde el rechazo de la demanda incoada. Por el contrario la ausencia de tales probanzas y la nitidez al derecho de uso y goce del inmueble por parte del actor, conducirá en la admisión de la demanda.

Si la oposición a la demanda se fundamenta en derechos posesorios, los mismos deben ser acreditados “prima facie”por quien loa alega para enervar la accion dirigida en su contra. En este sentido tendra que demostrar contrariamente que su ocupación se debe a otra causa o que ha mediado en el caso una interversion del titulo de esa ocupación (art.2353CC). Mientras lo primero suceda el demandado-poseedor- entonces se coloca desde ese mismo instante en la desventajosa situación de cargar con toda la actividad probatoria, quedando eximido de ello de manera absoluta, su adversario. Para que el planteo relativo a la posesión resulte admitido, deberá quien la invoca arrimar elementos de juicio que prima facie la tornen verosímil.(4).

El demandado que procure neutralizar la acción deberá demostrar que su derecho a tener la cosa, se encuentra vigente o que es autentico poseedor animus domini de la heredad, cuyo ius possesionis no es susceptible de ventilarse en el marco del juicio de desalojo.(5).

5) Constituto posesorio.

Cabe recordar que este instituto tiene lugar cuando se transfiere a otro el derecho a la propiedad de la cosa, constituyéndose el transmitente para lo sucesivo, en simple tenedor de ella a nombre del adquirente (2462 inc. 3° CC). En tales casos, en las relaciones entre ambos, el comprador pasa a ser poseedor aunque el vendedor conserve la tenencia, de manera que si no la entrega procede el desalojo, salvo que a su vez el enajenante alegue por ej. una exceptio de non adimpleti contractus, en cuyo caso se desborda la competencia del desalojo. La jurisprudencia ha resuelto que carece de legitimación quien acciona como propietario de un inmueble si se demuestra que nunca tuvo la posesión, por no habérsele hecho efectiva la tradición. El “constituto posesorio exige en todos los casos dos actos jurídicos distintos e independientes: el acto de “enajenación” en virtud del cual la posesión debe pasar al adquirente y el acto anexo, en virtud del cual el enajenante pasa a ocupar la cosa como un simple tenedor(6).

Causales.

La Ley 23.091 no deroga las causales de desalojo que pudieran corresponder según el art. 1493 y ss. del C.C., sino que complementa las locaciones que éste regula y establece algunas limitaciones. Teniendo en cuenta tal situación podemos señalar que el procedimiento previsto en el art.750 y ss. es apto para reclamar el desalojo esencialmente bajo las siguientes causales:

4.1. Desalojo mediando contrato de locación:

a) Vencimiento de plazo: una vez vencido el plazo de la locación puede reclamarse el desalojo del inmueble locado (plazo mínimo según ley 23.091 2 años destino vivienda, y 3 destinos comerciales. Excepciones: contrataciones para sedes de embajadas, turismo, etc.).
Por falta de pago: previamente a la demanda de desalojo por esta causal, el locador deberá intimar fehacientemente el pago de la cantidad debida, otorgando un plazo que nunca será inferior a 10 días –corridos- (art. 5 ley 23091).

El art. 1579 del CC establece que “no pagando el locatario 2 períodos consecutivos de alquiler el locador podrá demandar la resolución del contrato”. La duda se presentaba en torno al vocablo “período”, en cuanto a si era equivalente a mes o no. Así v.gr. si hay que pagar por adelantado antes del día 10 de cada mes y el locatario no pagó marzo y llega el 10 de abril y no paga se puede intimar en los[4] términos del art. 5 ley 23091 para luego iniciar el desalojo, o hay que esperar hasta el fin de mes? Se puede realizar la intimación a partir del día 11. La falta de esta intimación se ha entendido que no significa causal de admisiblidad de la demanda, sino de procedencia, teniendo la notificación de la demanda el efecto de dicha intimación (la suple), por lo que si cursada dicha notificación el locatario paga o devuelve el inmueble, deberá el actor pagar las costas por entenderse que ha existido un abuso de la acción.

Daños o destrucción de la cosa locada.
Culpa del locatario, cambio de destino del bien, etc.
e) falta de pago de impuestos, etc. En estos casos se ha entendido que forman parte del precio de la locación, por lo que la causal esp or falta de pago.

4.2 Desalojo sin mediar contrato de locación

Intruso
Precario
Comodato
Contrato innominado.

Trámite:

Es un procedimiento sumario, que se sustancia por el trámite de juicio abreviado con algunas modificaciones.

Principales características del trámite del juicio de desalojo:

El demandado no puede oponer excepciones en forma de artículo previo; todos los plazos son fatales; no hay declaración de rebeldía; no se puede reconvenir, no hay plazo extraordinario de prueba, hay limitaciones en cuanto a la prueba (no más de 5 testigos, y en caso de falta de pago sólo se admiten como prueba del pago, los recibos o la confesional), no hay alegatos, y hay un régimen recursivo que impide la apelabilidad de las interlocutorias.

Demanda

1)Plazo para de prescripción para entablar la demanda.

El plazo es el decenal (art. 4023CC), el cual comienza a computarse cuando el acreedor se halla habilitado para promover la acción correspondiente a su derecho. En el caso de desalojo por vencimiento de plazo el dies a quo comienza al vencimiento del contrato. (7).[5]

2)La demanda debe cumplir los requisitos del art. 175 del CPC., y con ella se debe ofrecer toda la prueba salvo la confesional y la documental.

3)Si se trata de desalojo por falta de pago, acompañar telegrama o carta documento de intimación extrajudicial que exige la ley de alquileres (art.5, ley 23.091). Esta intimación no tiende a poner en mora al deudor, pues lo está desde la fecha fijada para el pago (art. 509), sino que tiene por objeto para darle la última oportunidad (plazo de gracia) al inquilino para detener el desalojo, pagando lo adeudado.

Mora no es lo mismo que intimación previa. Si no se acredita la intimación previa, o ella es defectuosa, la notificación de la demanda suple tal situación, brindándole al demandado la posibilidad de defenderse presentando los recibos o cumpliendo la obligación, toda vez que la intimación previa no es condición de la acción.

El rechazo de la demanda de desalojo por la simple omisión de intimación previa sin otra oposición como negar la deuda o no estar incurso en mora, constituye un excesivo rigor formal. En otros términos, la falta de acreditación de tal intimación no es condición de admisibilidad de la pretensión.

No obstante lo señalado, si el demandado que no fue intimado previamente, al contestar la demanda se allana incondicionalmente, podrá cuestionar el cargo de las costas.

Una vez iniciada la demanda de desalojo por falta de pago de dos períodos (1579 CC), el hecho que el locatario abone los cánones siguientes no enerva la acción incoada pues la causal de desalojo ya quedó configurada.

Por su parte, con la demanda se deben ofrecer pruebas y acompañar: Contrato de locación, si lo hubiere, Cartas documentos, avisos de recepción, etc. Si la demanda es por daños al inmueble,: Fotografías, etc.

4) Si la demanda de desalojo se funda en el vencimiento del plazo, la ley no impone la intimación previa –a diferencia de la causal de falta de pago-. Sin embargo tal requerimiento resulta conveniente en algunos supuestos. Así cuando el locatario ha continuado en el inmueble y el locador ha continuado receptando los pagos de los alquileres sin reserva alguna, en tal supuesto si el demandado se allana –y no hubo previa intimación- procede eximirlo de costas.

Con mayor razón es necesario el requerimiento previo –para no cargar con las costas- cuando en el contrato no se ha estipulado plazo pues en tal caso la mora en la restitución recién puede surgir con la notificación de tal requerimiento. Si no hubo tal intimación y el demandado se allana, costas al actor.(8).

5) Supuestos de desalojo anticipado en el CPCCN.

IntrusoArt. 680 bis (24454). Acción de desalojo contra intrusos y art.684bis contra el locatario por falta de pago o vencimiento.

En cualquier estado del juicio podrá disponer la inmediata entrega del inmueble si el derecho invocado fuere verosímil y previa caución por los daños y perjuicios que se puedan irrogar.

Supuesto en que el citado no comparece o no contesta la demanda.

En tal caso, se dictará sentencia, haciendo o no lugar al desalojo (755). Recordar que no hay declaración de rebeldía

El efecto propio de la incomparecencia o incontestación de la demanda, es similar a lo que acontece en el juicio ejecutivo ante la falta de oposición de excepciones.

No obstante, el tribunal puede decidir abrir a prueba la causa para recepcionar la ofrecida por el actor al entablar la demanda.

Caso en que el demandado contesta la demanda.

Aunque no hay reconvención, puede reclamar por acción independiente que no interrumpe el trámite del juicio de desalojo, ni suspende la ejecución. El demandado podrá invocar el derecho de retención por mejoras en oportunidad de contestar la demanda y se le da el trámite del art. 510 del CPC., o sea traslado al actor por 6 días. Esta cuestión no es de artículo previo, lo cual dilataría el trámite del principal. Directamente se imprime el trámite de las excepciones, es decir, traslado al actor para que pueda alegar y ofrecer prueba al respecto y se resuelve en la sentencia.

Si se reconoce el derecho de retención por mejoras, y se declara el derecho de retención por parte del accionado, no procede el lanzamiento hasta tanto el actor las haya pagado o caucionado su deuda (762) y no hace cosa juzgada el monto en el juicio ordinario por el cobro de las mejoras.

Por su parte si contesta la demanda y alega que hay consignación de alquileres con anterioridad a la iniciación del juicio de desalojo, se puede pedir la acumulación de autos de la consignación al desalojo (no importa la fecha de iniciación de los procesos, siempre se acumula al desalojo, quiebra el postulado del art. 7 inc. 3). Si se acumula, la resolución de ambos procesos se emitirá en el dictado de una sola sentencia, que primero decidirá si procede la consignación y luego el desalojo.

También puede suceder que se rechace la consignación y que no obstante también se desestime el desalojo pues la procedencia de éste está supeditada a que concurran las restantes condiciones que lo viabilizan. En este caso se acumula siempre la consignación al desalojo (excepción al art.7° inc.3° y 450)

El locador no puede compensar en el juicio de desalojo la falta de pago de alquileres frente a las mejoras.

Prueba.

Se ofrece con la demanda y contestación, salvo confesional y documental (218 y 241).

Rigen las restricciones que hay en el j. abreviado (no más de 5 testigos –salvo para reconocimiento de prueba documental-, un perito).

Por su parte, la limitación de medios probatorios en el caso de desalojo por falta de pago de alquileres, en cuyo caso el demandado sólo puede ofrecer como prueba del pago,los recibos de pago y la confesión del actor, es una excepción a la regla general de libertad de medios contenida en el art. 202 del CPC. Si se ofrece otra prueba para estos supuestos, rechazo in limine.

La prueba se producirá en un plazo no mayor de 15 días.

No hay alegatos.

10.-. Sentencia

Si el inmueble se desocupa y es entregado al actor antes de la sentencia, no puede dictarse un fallo que condene a desocupar por cuanto su ejecución sería de imposible cumplimiento.

Si hace lugar al desalojo, apercibirá de lanzamiento al demandado si no desocupa la finca en el plazo de 10 días a menos que aquél tuviera derecho a otro plazo mayor en cuyo caso será fijado. (755 CPC).

Según el art.1507 CC., goza de este plazo «90 días», el locatario que habiendo vencido el plazo legal de la locación, y es demandado por desalojo, acredita tener pagado el alquiler hasta el mes anterior.

En el CPCN, el art.686 distingue según si el accionado tuvo al ingresar en la tenencia, título legítima o no. En el primer caso el lanzamiento se ordenará a los 10 días de la notificación de la sentencia, en los demás en el de 5. Se respeta además el plazo de 90 días.

Volviendo al régimen local, cabe expresar que la sentencia se hará efectiva contra todos los que ocupen el inmueble, aunque no hayan sido mencionados en la notificación ( art. 756 CPC)

Si se trata de condena de futuro, la sentencia podrá ejecutarse al vencimiento del plazo de locación. (755)

Recurso de apelación:

Por principio general cuando las causales del desalojo están relacionadas a un contrato que se ha fijado precio de la locación ([6]vgr falta de pago, vencimiento del contrato, uso abusivo, etc) el demandado debe oblar los alquileres salvo que haya sido desconocido el contrato (arts. 758 y 760),o haya alegado posesión o se trate de los casos en que no hay contrato (tenedor precario, comodato gratuito, etc)

En la Alzada, se deben tener los alquileres al día ya que en caso contrario, se produce la deserción de la apelación (art. 760 CPC).

Se procura de este modo, evitar la articulación de recursos con fines meramente dilatorios mientras se mantiene el inmueble ocupado sin el pago de la contraprestación por esa ocupación.

A nivel nacional no rige este recaudo sino que se aplican las normas generales del recurso de apelación.

Se discute si debe aplicarse este requisito al garante, pero el artículo habla sólo de demandado (debiendo extenderse a todo ocupante al que la sentencia le es oponible), por lo que según alguna jurisprudencia, en el único caso que haya intervenido como tal, podría aplicarse dicha normativa (ver C5CC SJ 1019 pag.34).(14). Según el Dr. Vénica en ningún caso se aplica al fiador, ya que el imperativo del art. 758 alcanza únicamente a quien es sujeto pasivo del desahucio y no al que se puede ver obligado a pagar las costas, por más que haya discutido la causa del desalojo. A nadie se le puede ocurrir ejecutar el lanzamiento en contra del garante. (15).

Cómo se cumple el requisito? Acreditando el pago de los alquileres, también se ha aceptado mediante la consignación en especie (por ejemplo cosecha de soja, si el alquiler estaba fijado de la misma forma) No se a aceptan cheques a plazo, u otra modalidad de pago diferida.

Se encuentra controvertida la doctrina y jurisprudencia si el locatario puede alegar compensación por las mejoras que le han sido reconocidas en juicio, para lo cual debe considerarse que se tratan de obligaciones de distinta naturaleza.

Desalojo por condena futura:

Está expresamente admitido en el art. 750 último párrafo, CPC.

En este caso la demanda se plantea antes de expirar el plazo de locación, pero la sentencia sólo podrá ejecutarse vencido el plazo.

En estos supuestos, si el demandado se allanar y restituye en término el inmueble, las costas son a cargo del actor (766).

Inmueble abandonado (767)

Del juego armónico de lo previsto por el art.767 y 1564 CC, surge que el abandono del inmueble además de ser causal de desalojo, permite la recuperación inmediata de la cosa, a título de medida cautelar.

Condiciones para su procedencia: inmueble desocupado y la imposibilidad de ubicar al locatario.

Tal como lo sostuvo la Cámara 3ª (en un precedente, aplicando la ley 1419), el procedimiento del art.767 opera en caso de abandono y éste debe apreciarse en el sentido que le asignan los arts. 1562 inc.2 y 1564 C.C.: desocupación material de la finca, unida a la falta de previsiones materiales tendientes a evitar que pueda deteriorarse en perjuicio del dueño. No es la sola ausencia del inquilino la que caracteriza esta situación, sino el riesgo de que el inmueble se deteriore por no haber nadie que pueda ocuparse de su conservación(16).[7]

En estos supuestos, se ordena una información sumaria y de verificación del estado del inmueble por el oficial de justicia quien inquirirá a los vecinos por el paradero del inquilino. Si no obtuviera razón de su paradero, se entregará provisoriamente el inmueble al locador previo inventario de los bienes.

Si el locatario hubiere fijado un domicilio distinto al del inmueble se lo citará para que comparezca.

Transcurridos 10 días, de la entrega provisoria, el tribunal dictará sentencia dentro del plazo de 5 días declarando disuelto el contrato y disponiendo la entrega definitiva del inmueble al locador.

Que pasa si después de acordada al actor la tenencia provisoria, comparece el demandado alegando ser inquilino y que no abandonó el inmueble? No se procederá a la entrega definitiva, sino que se deberá sustanciar esta oposición dando el trámite de juicio de desalojo. Y mientras se sustancia el demandado puede ser restituido a la tenencia del inmueble.

(1) TSJ Córdoba, Sent. Nº38, del 23/05/00 en autos: ”Procikieviez Luis Andres c/Maria Cristina Serrano- Desalojo- Recurso de Casación”.

(2) TSJ Córdoba, en autos: “Oviedo Carlos A. c/ Raul H. Jiménez- Desalojo-Rec de Casación”, SJ 1408, del 2003.

(3) C6ºCC Cba, Sent. Nº233, del 28/12/05 en autos: “Arrambide Julio Ramón c/ Radulovich Hernan Risto- Desalojo Falta de Pago- Recurso de Apelación”, Diario Jurídico Nº903 del 02/03/06.

(4)C4º CC , Sent. Nº8, del 22/02/07 en autos: “Borghese Guillermo Daniel c/ Nieva E. del Valle-Rec.Ap.-

(5)TSJ Cordoba, Sent. Nº38 del 2000 en autos: “Massa…”

(6) C.CC Cont admin. De 1ªNomin. De Rio IV, Sent. Nº35 , del 01/06/05 en autos: “Cardellino Juan Carlos c/ Miguel Angel Palavecino y otra- desalojo-“ Diario Juridico Nº747 del 23/06/05.

(7)C7ºCC en autos: “Mainetti c/ Gomez”, SJ Nº87, 2003, pag.351.

(8)SJ 880, C.1º, 14/04/92.

(14) SJ 1019, pag. 34.

(15) “Regimen del Recurso de Apelación del demandado en el juicio de desalojo” SJ 1243, pag.628.

(16) C3º CC Cba, SJ 1066, del 7/12/95.

DESALOJO INMEDIATO COMO MEDIDA CAUTELAR

DESALOJO INMEDIATO COMO MEDIDA CAUTELAR

El juicio de desalojo y las reformas de la ley 25.488

10.-. Sentencia

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