RESUMEN

Dentro de los impedimentos matrimoniales de nuestro Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCyC) encontramos el dispuesto en el inc. c del art. 403 el que dispone: «Son impedimentos dirimentes para contraer matrimonio:. c) la afinidad en línea recta en todos los grados».

Según el art. 536 del mismo cuerpo legal: «El parentesco por afinidad es el que existe entre la persona casada y los parientes de su cónyuge». Por tanto, son ejemplos de parientes por afinidad, el parentesco entre el/la suegra/o con la nuera o el yerno, una sobrina/o con su tío/a política, uno de los cónyuges con su cuñado/a, entre otros.

Propongo un ligero paseo por los orígenes y argumentos de dicho impedimento y el planteo para un caso concreto de la declaración de inconstitucionalidad del referido inciso.

II. PRESENTACIÓN

Nuestro art. 403 del Código Civil y Comercial, y su inc. c establece la prohibición del casamiento entre parientes, cuando medie un determinado grado de parentesco lo que hace presumir que dicha unión puede ser calificada como incestuosa por el legislador.

Bien es conocido que el derecho primitivo ya calificaba el incesto como un tema tabú, algo prohibido. Estas prohibiciones llegan hasta nuestros tiempos. Existiendo una doble fundamentación para esto.

En primer lugar, se encuentra una fundamentación biológica. Desde un punto de vista biológico genético, se asume que las relaciones incestuosas traerán defectos congénitos y potencian el riesgo de heredar rasgos negativos en la familia.

Pero el Código Civil y Comercial no sólo prohíbe las uniones entre parientes biológicos, sino que también extiende la prohibición al parentesco jurídico (por afinidad, por ejemplo), por índoles meramente morales, que hacen que en principio dicha prohibición ya pueda considerarse de un carácter subjetivo.

Surge a las claras una importante contradicción:¿No establece la Constitución Nacional que las cuestiones morales que no afecten el orden público quedaban fuera del alcance de los magistrados? El principio de reserva resuena en su máximo esplendor.

III. ARGUMENTOS HISTÓRICOS DE LA PROHIBICIÓN ATACADA

Repasando un poco la historia, la prohibición del matrimonio entre parientes por afinidad se establece a partir de la edad media.

Los textos de historia señalan que: «Para esto primero reglamentan el impedimento matrimonial de casarse hasta la categoría de 7 grados de relación de consanguinidad, pero luego lo bajan hasta la 3ª (primos) y la 4ta (primos segundos), mediante dispensas, dado que esto provocaba muchas parejas en concubinato, por la dificultad que tenía la gente de desplazarse hacia otras zonas y buscar otros pretendientes. La Iglesia también establecía, aparte de los impedimentos por consanguinidad, los impedimentos por afinidad. La afinidad es el grado de parentesco político que un cónyuge tiene con los parientes del otro. Se impedía el casamiento entre cuñados, suegros, yernos, nueras, etc. Y por último el derecho canónico también prohibía matrimonios donde existiera la afinidad espiritual: la relación que se crea entre padrinos, madrinas y ahijados». Mussdeu, Juan Francisco, Historia Crítica de España y de la cultura Española. Editorial Madrid, Madrid, 1983, pág. 35.

IV. ASPECTO SEXUAL DE LA VIDA FAMILIAR

La estructura de la familia, siempre y en todas partes, hace que cierto tipo de relaciones sexuales no sean posibles o que por lo menos sean equivocadas.

En estos aspectos sexuales también se basa la prohibición matrimonial atacada.

Siguiendo a Claude Levi-Strauss: «Es cierto que las limitaciones pueden variar enormemente de un lugar a otro según el tipo de cultura considerado.En la antigua Rusia existía una costumbre denominada snokatchestvo según la cual un padre gozaba del privilegio de tener acceso sexual a la joven esposa de su hijo; una costumbre similar ha sido mencionada en el sudeste asiático, pero allí las personas envueltas son el hijo de la hermana y la esposa del hermano de su madre. En nuestra propia cultura no objetamos que un hombre se case con la hermana de su esposa, costumbre que hasta mediados del siglo XIX la ley inglesa consideraba incestuosa. Lo único cierto es que cada sociedad conocida, del presente o del pasado, proclama que si la relación marido-esposa implica derechos sexuales, existen otras relaciones igualmente derivadas de la estructura familiar, que son inconcebibles, pecaminosas o legalmente punibles como uniones sexuales». «Nos falta espacio para demostrar que en este caso, como en los anteriores, no hay fundamento natural para dicha costumbre. Los especialistas en genética han demostrado que si bien los matrimonios consanguíneos pueden provocar efectos nocivos en una sociedad que lo ha evitado en forma coherente en el pasado, el peligro seria mucho menor si la prohibición nunca hubiera existido, por cuanto esto hubiera dado amplia oportunidad a que los caracteres hereditarios dañinos aparecieran y fueran eliminados por selección. De hecho, este es el procedimiento utilizado por los ganadores para perfeccionar la calidad de sus reses. Por tanto, el peligro de los matrimonios entre consanguíneos no es tanto la razón como la consecuencia de la prohibición del incesto. Además, el hecho de que muchos pueblos primitivos no compartan nuestras creencias de que los matrimonios consanguíneos son biológicamente dañinos, y por lo contrario exhiben teorías diametralmente opuestas, hace que debamos buscar la razón en otra parte, de una forma más en consonancia con las opiniones mantenidas por el conjunto de la humanidad

La verdadera explicación debiera buscarse en una dirección completamente distinta; lo que hemos dicho con respecto a la división sexual del trabajo puede ayudarnos a captarla.Esta ha sido explicada como un instrumento para establecer una dependencia mutua entre los sexos en base a motivos sociales y económicos, estableciendo así con toda claridad que el matrimonio es mejor que el celibato. Lévi-Strauss, Claude; Spiro, M.E.& Gough, K. (1956). Polémica sobre el Origen y la Universalidad de la Familia. Barcelona: Anagrama.

Si esta es la explicación que Claude Levi-Strauss encuentra para comprender las prohibiciones de las relaciones sexuales entre parientes consanguíneos, podremos comprender que no hay prohibición para las relaciones entre parientes por afinidad ya que no habrá problemas genéticos y siguiendo su razonamiento, restaría el problema de las dependencias mutuas de los sexos en base a motivos sociales y económicos, que hoy, corriendo el año 2021 y considerando la aceptación a la diversidad sexual, la prohibición matrimonial y sexual se vuelve aún más insignificante.

V. DE LAS PARTIDAS AL CÓDIGO DE VÉLEZ

Demás está decir que dichas disposiciones pasaron a nuestro derecho en la etapa pre independentista, luego al código de Vélez Sarfield como lo revelan las notas de los artículos 166 y 167 de nuestro viejo código.

El derogado articulo 167 afirmaba que: «El matrimonio entre personas católicas debe celebrarse acorde a los cánones y solemnidades prescriptas por la iglesia católica» y la nota a dicho artículo afirmaba: «Las diversas comuniones cristianas, los cultos idólatras, las religiones que admiten la poligamia y las que autorizan el divorcio, están acordes en dar al matrimonio un carácter religioso. De los Códigos modernos sólo el de Bélgica, el del Ducado de Baden, y últimamente el de Cerdeña, hacen del matrimonio un simple acto civil, que para su validez no requiere la consagración de la Iglesia. Los pueblos sujetos a la iglesia griega reconocen un sacramento en la unión conyugal, y la celebración del matrimonio debe hacerse en conformidad a las leyes de la Iglesia (Cód.de Rusia, Título «Del matrimonio»). Las naciones que siguen las religiones protestantes, aunque miran el matrimonio como un contrato civil, han juzgado que el simple contrato no bastaba para dar al matrimonio el carácter que debe tener, y han dispuesto que para ser válido debe celebrarse ante la Iglesia y por un sacerdote de la religión de los esposos (BLACKSTONE, lib. 1, cap. 15). Podemos decir entonces, que en todas las naciones de Europa y de América, con excepción de tres, el matrimonio civil del Cód. francés no ha encontrado imitadores. Las personas católicas, como las de los pueblos de la República Argentina, no podrían contraer el matrimonio civil. Para ellas serán un perpetuo concubinato, condenado por su religión y por las costumbres del país. La ley que autorizara tales matrimonios, en el estado actual de nuestra sociedad, desconocería la misión de las leyes, que es sostener y acrecentar el poder de las costumbres y no enervarlas y corromperlas. Sería incitar a las personas católicas a desconocer los preceptos de su religión, sin resultado favorable a los pueblos y a las familias. Para los que no profesan la religión católica, la ley que da al matrimonio carácter religioso, no ataca en manera alguna la libertad de cultos, pues que ella a nadie obliga a abjurar sus creencias. Cada uno puede invocar a Dios en los altares de su culto». Nota al original artículo 167 del Código Civil de Vélez Sarsfield.

Esta más que claro, pero aun así lo analizaremos a continuación, que el matrimonio que definía Vélez Sarsfield, el cual es un acto puramente religioso y sólo en segundo lugar, un acto jurídico, ya es una visión totalmente contraria al derecho positivo vigente.

Pese a dicha claridad, al reformarse el Código Civil los legisladores omitieron revisar los puntos que han caído en desuso.

VI. LEGISLACIÓN OBSOLETA

Debe notarse que el art. 403, inc.C de nuestro CCyC ha quedado obsoleto, no sólo porque la moral de los tiempos ha cambiado, y lo que antes era inaceptable ahora lo es. También cambiaron las instituciones y el rol que tienen cada una de ellas.

El matrimonio antiguo, no era una mera institución jurídica. Era una institución religiosa, social y con efectos j urídicos. Era imposible y hasta criminal una relación extramatrimonial en muchos casos.

En torno al matrimonio celebraban alianzas los reyes.

Es entonces, que vemos impregnado el matrimonio de connotaciones religiosas y sociales, que sólo en un segundo término tenían efectos jurídicos.

Este matrimonio civil, cada día se diferencia más del matrimonio religioso, el cual es un sacramento con implicancias morales y religiosas que cada día se separan más de la norma.

Esto puede observarse a medida que se producen las reformas legislativas. En un pequeño repaso de estas reformas podemos señalar que: Se abolió el adulterio como delito penal, se abolieron las diferencias entre hijos adulterinos, naturales, sacrilegiosos y la larga y complicada diferenciación que dividía a la descendencia acorde a su posición frente a los sacramentos católicos y los mandatos del Dios abrahamico. Se sancionó una ley regulando la adopción. Se sancionaron leyes que permitían a las mujeres casadas administrar su patrimonio. Se sancionaron leyes permitiendo el divorcio vincular. Se sancionaron leyes permitiendo el matrimonio entre personas del mismo sexo biológico. Se sancionaron leyes aboliendo el divorcio culposo, reduciendo los llamados deberes matrimoniales a deberes morales. Se permitió la total división de los bienes conyugales, permitiendo evitar la llamada comunidad ganancial.

Entonces ¿Qué se interpreta por matrimonio en la actualidad?

Es un acto jurídico, que une con un vínculo jurídico a dos personas, de forma tal de regular relaciones interpersonales y de familia, en cuestiones que atañen al orden público, permitiendo incluso cada vez mayor libertad a los partícipes del acto para acordar cuestiones de índole patrimonial o extrapatrimonial sin implicancia directa del Estado.

VII.VISIÓN DEL LEGISLADOR MODERNO

La visión del legislador actual puede verse plasmada en los fundamentos al proyecto del Código Civil y Comercial, el cual afirma que (todos los subrayados y resaltados, pertenecen a esta autora):

«Código para una sociedad multicultural. En materia de familia se han adoptado decisiones importantes a fin de dar un marco regulatorio a una serie de conductas sociales que no se pueden ignorar. En ese sentido, se incorporan normas relativas a la filiación que tienen en cuenta la fecundación in vitro; en el régimen legal de las personas menores de edad también se receptan muchas novedades como consecuencia de los tratados internacionales; en materia de matrimonio, se regulan los efectos del sistema igualitario ya receptado por el legislador y la posibilidad de optar por un régimen patrimonial; también se regulan las uniones convivenciales, fenómeno social cada vez más frecuente en la Argentina. Ello no significa promover determinadas conductas o una decisión valorativa respecto de algunas de ellas. De lo que se trata es de regular una serie de opciones de vidas propias de una sociedad pluralista, en la que conviven diferentes visiones que el legislador no puede desatender». Ricardo Luis Lorenzetti. Fundamentos del Código Civil y Comercial de la Nación. Presentación del Proyecto. Editorial LA LEY, 2012, p.441, Provincia de Buenos Aires, junio 2012.

VIII. REFLEXIONES FINALES

Nos encontramos ante una normativa completamente desfasada, que si el legislador no ha corregido ha sido, no por acordar plenamente con ella, sino por considerar irrelevante sus puntos. Es tan antiguo y tan innecesario que no estuvo bajo el radar del nuevo legislador, simplemente por eso quedó en el CCyC.

En efecto, los casos reales que pueden subsumirse en el inciso atacado son, a decir verdad, raros, posiblemente podríamos afirmar de laboratorio, por lo que no existió nunca la presión social para modificar este aspecto, como si ha existido respecto a otros puntos.

No obstante, queda claro que el espíritu que impregnaba el derecho de aquel momento, no es el mismo, ni la figura del matrimonio es la misma.Como dijimos anteriormente, el matrimonio era visto como una institución religiosa, sociológica y sólo en última instancia, jurídica.

El Estado moderno rechaza inmiscuirse en esos aspectos, pregona la autonomía de la voluntad, buscando simplemente brindar un marco de protección moral y jurídico a cuestiones familiares, cuando éstas son realmente vulneradoras de la libertad de los individuos. Estos aspectos refieren a la responsabilidad parental de los hijos comunes, la división y administración de los bienes, y pocos aspectos más que son los que efectivamente toma el Estado como orden público, en efectivo cumplimiento del «Derecho de Reserva» dispuesto en el art. 19 de nuestra Constitución Nacional.

Esta evolución puede observarse en muchas cuestiones, al aceptar el matrimonio igualitario, al eliminar la división entre hijos legítimos e ilegítimos, diferenciándolos sólo en los modos de acreditar la filiación, y al desaparecer los divorcios culposos y la «separación personal» quedando entonces la disolución jurídica del matrimonio fuera de un área de reproches morales.

Es entonces, que en cumplimiento del mandato de afianzar la justicia creemos que debe seguirse la novedosa jurisprudencia de no impedirse los matrimonios entre parientes por afinidad, ya que hacerlo sería priorizar una ley que ha sido siempre mantenida y pegada en los nuevos textos, pero de más de 1500 años de antigüedad, basada en criterios complemente obsoletos y con una forma excesivamente generalizadora, frente a una realidad concreta y los derechos legítimos de individuos que no perjudican de forma alguna a terceros ni al imperio de la ley, ni pueden de forma alguna perturbar la ética pública.

Impedir matrimonios entre parientes por afinidad, implica un rigorismo excesivo que violenta el espíritu mismo de la ley, que es otorgar protección a las personas que decidan unirse, obviando cualquier sustento interpretativo de la norma, el cual busca impedir que personas que se han encontrado vinculadas de forma sociológica y cultural por una unión en común, puedan casarse, perturbando la sensibilidad social.